L’effet Tunnel

Vol par effraction...

La Parasha de la semaine est riche en commandements, cependant nous avons décidé de creuser plus particulièrement un sujet assez étonnant riche d’enseignements.


א אִם-בַּמַּחְתֶּרֶת יִמָּצֵא הַגַּנָּב, וְהֻכָּה וָמֵת--אֵין לוֹ דָּמִים.

Si un voleur se trouve dans un tunnel, et qu’il est frappé (à mort), il n’a pas de sang.

Rashi explique que lorsque le verset parle de tunnel il faudrait comprendre qu’il est dans l’action de creuser. L’expression ‘il n’a pas de sang’ signifie que le fait de le tuer n’est pas un meurtre car il est déjà considéré comme mort.

Ce verset nous enseigne un principe essentiel puisqu’il s’agit de celui la légitime défense, littéralement, הבא להרגך השכם להרגו , ‘celui qui vient pour te tuer, dresse toi et tue le’.

... ב אִם-זָרְחָה הַשֶּׁמֶשׁ עָלָיו, דָּמִים לוֹ:וֹ.

Si le soleil a brillé sur lui, il a du sang.(tu ne peux pas le tuer)

D’après Rashi, qui s’inspire d’une drasha dans Sanhedrin 72b, le terme עָלָיו sur lui est ambigu, se peut il que le le soleil ne brille que sur lui? il faut plutôt comprendre s’il est clair pour toi ‘comme le soleil’ que le voleur ne te veut aucun mal, alors tu ne peux pas le tuer, par exemple un père qui rentre chez son fils par effraction. Certains commentateurs comme par exemple le Raavad considèrent qu’il faut quand même ajouter que le pshat du verset reste encore valable et que donc si le voleur attaque en plein jour alors on n’a pas le droit de le tuer.



Après avoir lu ces versets, une question subsiste : est-on vraiment dans un cas de légitime défense ici ? Rashi répond à cette question mais voyons plutôt d'où il la tire dans Sanhedrin 72a.

אמר רבא מאי טעמא דמחתרת חזקה אין אדם מעמיד עצמו על ממונו והאי מימר אמר אי אזילנא קאי לאפאי ולא שביק לי ואי קאי לאפאי קטילנא ליה והתורה אמרה אם בא להורגך השכם להורגו

Rava a dit quelle est la raison [de la loi] du tunnel? il est admis qu’un homme ne se laisse pas dépouiller de son argent sans rien faire, et [le voleur] se dit si je tombe devant [le propriétaire] et qu’il ne me laisse pas je le tue.
Et la Torah a proclamé celui qui vient pour te tuer, dresse toi et tue le.


Ici se trouve une véritable nouveauté, en effet si l’on se penche sur ce texte on apprend que le propriétaire a l’intention de tuer le voleur, c’est une חזקה ! une forte présomption !
Et le propriétaire est en état de légitime défense. Le voleur sait que le propriétaire va sûrement l’attaquer, il est prêt à se défendre, il est pourtant considéré comme l’agresseur.
Sans ce verset il eût été impossible d’arriver à cette conclusion.
Lorsqu’on porte atteinte à l’intégrité de mon domicile cela équivaut à une attaque physique contre ma personne et j’ai le droit de me défendre quitte à éliminer le responsable de l’effraction qui finalement devient un רודף.

acte ou situation?

Il y a bien évidemment plusieurs débats dans la Guemara sur les détails de cette loi et ce texte n’a pas pour objet de les explorer, cependant il y a un point qui a retenu notre attention:

תנו רבנן מחתרת אין לי אלא מחתרת גגו חצירו וקרפיפו מנין ת"ל ימצא הגנב מ"מ אם כן מה ת"ל מחתרת מפני שרוב גנבים מצויין במחתרת

Nos sages ont enseigné: [le verset ne me parle que du cas ou le voleur creuse et passe par un] tunnel, par son toit, sa cour, son balcon? Le verset dit: ‘[où] se trouve le voleur’, si c’est ainsi pourquoi le verset parle de tunnel? parce que la majorité des voleurs se trouvent dans un tunnel.


Une deuxième braïta ressemblante suit celle ci:

תניא אידך מחתרת אין לי אלא מחתרת גגו חצירו וקרפיפו מנין תלמוד לומר ימצא הגנב מ"מ א"כ מה תלמוד לומר מחתרת מחתרתו זו היא התראתו

Nos sages ont enseigné: [le verset ne me parle que du cas ou le voleur creuse et passe par un] tunnel, par son toit, sa cour, son balcon? Le verset dit: ‘[où] se trouve le voleur’, si c’est ainsi pourquoi le verset parle de tunnel? Le tunnel est son avertissement.

Penchons nous sur cet enseignement:

Pour être condamné à un châtiment corporel, la Torah nous enseigne qu’un accusé doit être averti de la peine qu’il encourt par des témoins. Dans notre cas, il y a une question fondamentale qui se pose, lorsque le propriétaire tue le voleur, s’agit-il d’une punition? et si oui celui ci n’a pas été prévenu? Cette braïta semble envisager cette option, et l’avertissement dans son cas serait le fait de creuser un tunnel pour pénétrer par effraction dans une maison ou se trouve le propriétaire...

Regardons comment Rashi explique cet enseignement:

שא"צ התראה אחרת אלא הורגו מיד דכיון דטרח ומסר נפשיה לחתור אדעתא דהכי אתא דאי קאי לאפאי קטילנא ליה ואמרה תורה כיון דרודף הוא א"צ התראה אלא מצילין אותו בנפשו אבל נכנס לחצרו וגגו דרך הפתח אינו הורגו עד שיתרו בו בעדים חזי דקאימנא באפך וקטילנא לך וזה יקבל עליו התראה ויאמר יודע אני ועל מנת כן אני עושה שאם תעמוד לנגדי אהרוג אותך


Il n’a pas besoin d’autre avertissement, [le propriétaire] le tue immédiatement puisqu’il s’est fatigué et s’est totalement donné à creuser un tunnel, sachant bien que si [le propriétaire] se présente à lui il le tuera puisque c’est un assaillant il n’a pas besoin d’avertissement et on le sauve en [autorisant à] tuer [le voleur]. Cependant s’il rentre par la cour, le toit, ou par la porte, on ne pourra pas le tuer sans qu’il ait été averti par des témoins qui l’informent qu’il risque de se faire tuer par le propriétaire, et qu’il [le voleur] affirme qu’il veut quand même y aller malgré le risque.

Première remarque, Rashi ne prend pas notre lecture littérale de la Braïta ramenée précédemment à savoir que le voleur dans le cas du tunnel n’a pas besoin d’être prévenu car il est un assaillant un רודף et qu’on peut le tuer sans autre forme de procès.

De plus, il y a un point essentiel, en creusant un tunnel, le voleur manifeste sa détermination à voler et peut-être tuer. Cet acte fort lui confère le statut de רודף .

Le Rambam ne semble pas partager cette vision des choses, il ramène in extenso la première Braïta.(Gniva Chap 9 Halakha 8)

ואחד הבא במחתרת או גנב שנמצא בתוך גגו של אדם או בתוך חצרו או בתוך קרפיפו בין ביום בין בלילה. ולמה נאמר מחתרת לפי שדרך רוב הגנבים לבוא במחתרת בלילה:

Et celui qui vient dans un tunnel ou s’il se trouve sur son toit (du propriétaire), ou dans sa cour, ou son balcon, de jour comme de nuit. Et pourquoi [le verset] parle de tunnel? Parce que la majorité des voleurs viennent par un tunnel la nuit.

Le מרכבת המשנה explique que d’après Maïmonide, il n’y a pas de différence halakhique entre les 2 Braïtot

דמשו"ה אפקיה קרא בלשון זה דאותיות אחע"ה מתחלפין ומחתרתו כאלו כתיב מהתרתו מלשון התראה ולא בא למעט גגו וחצרו

Et voici pourquoi le verset est interprété ainsi les lettres אחע"ה peuvent s’interchanger et tunnel ומחתרתו peut se lire avertissement מהתרתו et donc [le voleur qui passe par] le toit et la cour ne sont jamais exclus de la loi.
Le désaccord entre Rashi et Maïmonide sur la lecture de la deuxième Braïta contient un enseignement important:
D’après Rashi, la Braïta semble penser qu’on ne peut pas être considéré comme un assassin potentiel avant d’avoir manifesté sa volonté par un acte très fort. D’après Rambam, la Braïta n’envisage pas cette option, il n’y a pas à mesurer la force d’un acte d’une personne pour préjuger de cette attention, la loi est surtout liée à une situation objective.