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16 Sivan 5779
19 juin 2019

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Le premier commandement présenté dans la Torah est celui de fructifier et de multiplier, en quoi consiste-t-il ? Et quel est son but ? par Rav Gérard Zyzek

Le premier commandement présenté dans la Torah est celui de fructifier et de multiplier, en quoi consiste-t-il ? Et quel est son but ?  par Rav Gérard Zyzek

 

 

Notre propos sera dans l’étude qui suit de nous demander le pourquoi spécifique de cette parole : pourquoi fructifier et multiplier ? Et si fructifier et multiplier est considéré comme un commandement de la Torah, en quoi consiste ce commandement ?

Dans leurs analyses des passages du Talmud relatifs au commandement de fructifier et de multiplier, les grands commentaires traditionnels présentent des démarches divergentes. Leur étude est le sujet de ce texte. De manière corolaire à notre problématique, s’articulera une seconde question fondamentale : a-t-on d’après la Torah l’obligation de se marier ? Et si oui, dans quel but ?

 

 

 

 

I. La base du commandement de fructifier et multiplier.


La Guemara à la fin du Traité Makot (23b) nous enseigne que six cent treize commandements ont été dits à Moshé notre Maître.

Rambam dans le Séfèr HaMitsvot (Mitzva positive 212) prouve qu’indéniablement fructifier et multiplier fait partie de ces six cent treize commandements de la Torah.  Il s’agit bien formellement d’un commandement de la Torah :

‘Le commandement positif 212 nous enjoint de fructifier et de multiplier dans l’intention du maintien de l’espèce. C’est le commandement de Pria VeRivia, comme dit le verset (Béréshit 9,7) « Et vous, fructifiez et multipliez ». Et nous voyons d’ailleurs que c’est dans le sens d’un commandement juridique formel que ce verset a été compris par nos Maîtres, comme nous le voyons dans la Mishna du Traité Berakhot (16a) « le jeune marié est exempt du commandement de dire le Shema Israël le premier soir du mariage car il est occupé par une autre Mitzva, par un autre commandement (celui de fructifier et de multiplier) ».’

 

Rambam apporte de cette Mishna une preuve formelle que fructifier et multiplier est bien un commandement de portée juridique et non un bon conseil, car sinon comment le jeune marié pourrait-il être exempté du commandement formel de dire Shema Israël le soir de son mariage ?

 

Mais en quoi consiste ce commandement ? Tel sera le sujet de cette étude.


Le commandement de fructifier et de multiplier, Piria VéRivia, est analysé dans le sixième chapitre du Traité Yévamot sur plusieurs pages à partir du Daf 61b.
La Mishna introduit le sujet en ces termes :

‘Que l’homme ne s’annule de fructifier et de multiplier que s’il a des enfants. L’Ecole de Shammaï disent deux mâles, l’Ecole d’Hillel disent un mâle et une femelle’.

 

Nous avons appris de nos Maîtres que la base de la Mishna a été enseignée à Moshé au Sinaï. La phrase-base est ‘Que l’homme ne s’annule de fructifier et de multiplier que s’il a des enfants’. La Tradition Orale vient expliciter et concrétiser ce dont les versets parlent. Le verset dit (Béréshit 1,28 ; 9,7) ‘fructifiez et multipliez !’, cela n’est pas limité à un enfant qui serait ‘fructifiez’ mais exige une multiplication ‘multipliez’, donc un second enfant.

Le débat entre l’Ecole de Shammaï et celle d’Hillel sera sur la concrétisation pratique de ces deux enfants : deux garçons ou un garçon et une fille ?
La Halakha suit en général l’opinion de l’Ecole d’Hillel.

Il ressort donc a priori de la Mishna que l’on a accompli ce commandement une fois que l’on a un garçon et une fille. Mais d’un autre côté, la Guemara (Yévamot 62b) rapporte l’enseignement suivant de Rabbi Yéoshoua :

תניא רבי יהושע אומר נשא אשה בילדותו ישא אשה בזקנותו. היו לו בנים בילדותו יהיו לו בנים בזקנותו, שנאמר בבקר זרע את זרעך ולערב אל תנח ידך כי אינך יודע אי זה יכשר הזה או זה ואם שניהם כאחד טובים.
‘On enseigne : Rabbi Yéoshoua dit, il avait épousé une femme dans sa jeunesse, qu’il épouse une femme dans sa vieillesse. Il a eu des enfants dans sa jeunesse, qu’il ait des enfants dans sa vieillesse, comme dit le verset (Kohélèt 11,6) « le matin sème ta semence, et le soir ne laisse pas ta main se reposer car tu ne sais pas lequel sera correct, celui-là ou celui-là, ou les deux peut-être seront-ils biens ».’


Cet enseignement de Rabbi Yéoshoua impose donc de continuer à avoir des enfants, et de ne pas s’arrêter. Est-il en opposition avec la Mishna ? Et s’il ne l’est pas, comment lui est-il compatible ?
Cet enseignement est-il à prendre dans un sens juridique contraignant, ou dans le sens d’un conseil de type vertueux ?

 

 

II. Enseignement de Rabbi Yéoshoua. Démarche de Rashi.

 



Il y a débat sur la version du texte de la Guemara au Daf 62b. Celle de Rashi est la suivante :
מתניתין דלאו כרבי יהושע.
‘Notre Mishna est opposée à l’opinion de Rabbi Yéoshoua’.
Rashi explique :
‘Effectivement puisqu’il est écrit dans la Mishna que l’homme ne doit s’arrêter de fructifier et multiplier que s’il a un garçon et une fille ; ce qui signifie que s’il a un garçon et une fille il peut s’arrêter de fructifier et multiplier, ce qui est contraire à l’opinion de Rabbi Yéoshoua’.

Regardons le verset rapporté par Rabbi Yéoshoua :
‘Ne t’arrête pas car tu ne sais pas lequel sera correct, celui-là ou celui-là, ou les deux peut-être seront-ils biens’

Nous avons traduit le mot Casher du verset par ‘correct’, et Tovim par ‘biens’, mais que signifient ces mots dans ce contexte ? Que peut bien être un enfant correct ? Un enfant bien ? Bien, correct, par rapport à quoi ?

Rashi explique :
אי זה יכשר. איזה זרע יהא הגון וירא שמים ומתקיים.
‘Lequel sera correct. Quel descendant sera correct, qui craindra le Ciel, et pourra tenir.’

Nous avons appris de nos Maîtres que Rashi recherche toujours à rendre compte de la cohérence interne des enseignements. Si c’est ainsi, pourquoi introduit-il une notion qui parait en première lecture extérieure au sujet, la notion de Crainte du Ciel ? Et que signifie l’expression Mitkaièm que nous avons traduite par ‘pourra tenir’ ou par ‘sera pérenne’ ?


Nous avons vu que l’obligation stricte du commandement de fructifier et multiplier a priori s’accomplit avec un garçon et une fille. La Guemara dans Yévamot 62a se demande si l’on a accompli ce commandement si les enfants décèdent du vivant de leur père. C’est-à-dire que le père a amené un garçon et une fille au monde, mais ils ne sont plus là, dans ce monde. Cette question fait l’objet d’un débat entre Rav Houna et Rabbi Yo’hanan. La Guemara conclut comme l’opinion de Rabbi Yo’hanan, l’argument étant que rentre dans la notion de fructifier et de multiplier le fait d’habiter le monde, de le peupler.
Il nous semble que c’est dans ce sens que Rashi oriente l’enseignement de Rabbi Yéoshoua. Agoun, ‘correct’, ‘bien’, seront à comprendre dans le sens de capable de pérennité, adapté au monde et apte à lui donner un devenir. C’est le mot que Rashi ajoute ומתקיים, Mitkaièm, ‘pourra tenir’.
Spontanément, nous aurions traduit ‘correct’, ‘bien’ dans un sens moral, religieux. L’innovation de ce commentaire de Rashi consiste à donner un contenu concret, à ces termes : ‘qui peut tenir’.
Mais ici se pose une grande question ? Comment avoir une pérennité dans ce monde ? Comment être adapté à ce monde? Quel peut être le garant d’une pérennité dans ce monde fait d’incertitude et de tumultes ?
Et d’autre part si l’enjeu est la possibilité d’une pérennité concrète dans ce monde, en quoi amener beaucoup d’enfants au monde peut en être le garant ? Certes dans un monde où la mortalité est le lot de tout un chacun, amener beaucoup d’enfants donne la possibilité qu’il en survive un ou deux, mais ce n’est pas du tout l’argument apporté par Rav Yéoshoua. Si le but, comme Rabbi Yéoshoua l’amène du verset, est que l’enfant soit correct, Agoun, bien, peut-être serait-il plus approprié de limiter au contraire les naissances et de bien s’occuper de ses enfants, et de leur donner la possibilité qu’ils fassent des études, et qu’ils s’en sortent dans la vie !

C’est à ces questions que le commentaire de Rashi répond en ajoutant les termes ‘et craint le Ciel’. La Crainte du Ciel est la dimension garante de cette pérennité dans ce monde concret.

Certains commentateurs ont voulu apprendre de ce commentaire de Rashi que la finalité de Piria VéRivia, du commandement de fructifier et de multiplier, est d’amener des enfants pieux et servants D. dans le monde. Il nous semble que cette déduction à partir de ce commentaire de Rashi est erronée. La Crainte du Ciel n’est pas le but, mais est le moyen à ce que la venue des enfants au monde soit pérenne. Mais en quoi ? Et quel lien y aurait-il entre le fait d’amener des enfants au monde et encore des enfants au monde et la venue d’un enfant craignant D. au monde ?

Résumons. Rabbi Yéoshoua nous enseigne la nécessité d’amener au monde des enfants et encore des enfants.
A première vue, nous pourrions imaginer que le but est qu’au vu des aléas de l’existence, on se donne ainsi la possibilité qu’il y ait à terme une pérennité de sa descendance, ce qui est une composante du commandement de fructifier et de multiplier. Mais le verset apporté par Rabbi Yéoshoua brouille cette hypothèse : la finalité est d’avoir un enfant ‘correct’, ‘bien’, Agoun.
Est-ce à dire que la finalité est qu’il reste à terme une descendance pieuse et servant D., une descendance correcte ?
Rashi relie les deux notions mais la Crainte du Ciel apparait comme la condition de cette pérennité. Mais en quoi ? Et en quoi la venue répétée d’enfants au monde participe de cette Crainte du Ciel ?

Il nous semble devoir expliquer la démarche de Rashi de la manière suivante.
Comme nous l’avons abordé plusieurs fois dans cet ouvrage, la première parole que D. ait dite à Adam fut de fructifier et de multiplier, de remplir la terre et de la dominer. L’homme a de grandes choses à faire sur terre. Sa mission est, si nous pouvons nous exprimer ainsi, de faire ressortir la pensée positive impulsée par la geste de Béréshit. Mais si cette phrase que nous venons d’écrire est aisée à écrire, la réalité du vécu du monde nous interpelle et nous questionne. Ce monde a-t-il un sens ? A quoi bon y faire venir des enfants ? Et que vont-ils devenir ?
Nous ne savons pas ce qu’est la Crainte du Ciel, mais peut-être pouvons-nous apprendre de ce commentaire stupéfiant de Rashi la chose suivante : amener des enfants au monde, et encore amener des enfants au monde, c’est exprimer qu’on ne comprend pas tout, mais que, malgré notre compréhension limitée et nos questions irrésolues, nous propulsons dans notre existence une confiance profonde dans le fondement de ce monde, dans ce qui est à l’origine et au fondement de notre réalité et de ce monde.
Les derniers mots de Rashi peuvent contenir une bibliothèque entière : ‘qui craindra le Ciel, et pourra tenir’. En effet, sommes-nous éduqués à tenir dans ce monde étonnant [1]? L’enfant-roi est-il adapté à aborder le vivant constant de la réalité qui nous est donnée à vivre ? Limiter les naissances[2] ne revient-t-il pas à vouloir mettre des limites à un monde qui nous dépasse et à y imposer ma compréhension limitée ?


Téhilim 111,10 :
ראשית חכמה יראת ה'.
‘La crainte de D. est prémisses de la connaissance’.

Il y a une contradiction interne dans la pensée et dans la connaissance. Les penseurs anciens avaient l’intuition puissante que la pérennité de l’homme, son salut peut-être, est dans sa pensée. Mais d’un autre côté, notre pensée est limitée, car fonction de notre cerveau, donc de notre corporalité. Le verset de Téhilim nous enseigne que le début de ce que l’on peut appeler ‘connaissance’ émerge là où il y a Crainte de D.. C’est avec la Crainte de D. que notre pensée peut commencer à être connaissance, c’est-à-dire à ne pas être limitée. 
De même, dans la relation que des parents peuvent avoir à l’égard de leurs enfants, la Crainte du Ciel, c’est-à-dire la capacité de percevoir que la connaissance les dépasse, que la connaissance est au-dessus d’eux, peut donner la possibilité de donner confiance aux enfants dans leur être profond, de se percevoir acceptés comme ils sont, et non comme ils devraient être dans l’idée fantasmatique des parents.

 

 


III. Impact légal de la démarche de Rashi.


Comme nous l’avons appris plus haut, la pérennité de sa descendance est une condition nécessaire à l’accomplissement de Piria VéRivia, de fructifier et multiplier. Rabbi Yéoshoua nous enseigne alors qu’il ne suffit pas d’avoir amené au monde un garçon et une fille pour avoir accompli son obligation, car tu ne sais pas quel enfant sera viable, non tant au niveau physique qu’au niveau d’une tenue existentielle : ‘qu’il craindra le Ciel et pourra tenir’.
Il ressort de cette analyse que l’avis de Rabbi Yéoshoua est la continuation de l’enseignement de la Mishna. On doit se donner la possibilité d’accomplir ce commandement en amenant des enfants au monde, et encore des enfants, car peut-être que dans le tas tu auras ainsi accompli à terme ton obligation. L’enseignement de Rabbi Yéoshoua, d’après la démarche de Rashi, correspond à une obligation de la Torah, car en n’ayant qu’un garçon et une fille, j’aurai toujours l’incertitude sur leur devenir, donc incertitude sur l’accomplissement de ma propre obligation. 
Nous comprenons bien désormais la version du texte de la Guemara proposée par Rashi, qui dit que la Mishna s’oppose à l’enseignement de Rabbi Yéoshoua. En effet la Mishna dit : ‘Que l’homme ne s’annule de fructifier et de multiplier que s’il a des enfants (un garçon et une fille)’. Ce qui signifie que s’il a un garçon et une fille, il peut s’annuler de fructifier et de multiplier. Or d’après Rabbi Yéoshoua il devra continuer, tant qu’il en a la possibilité.

Pour résumer, selon la lecture de Rashi, et sa version du texte de la Guemara, Rabbi Yéoshoua s’oppose à l’opinion de la Mishna et pense que pour accomplir son obligation selon la Torah, l’on doit continuer à avoir des enfants, tant qu’on le peut.


Cette démarche est proche d’une démarche antérieure, celle de l’auteur des Shééltot[3], au chapitre 165.

 

 

 

IV. Démarche du Shééltot, au chapitre 165.


ברם צריך למימר מאן דאית ליה בני וידע בנפשיה דבר אולודי הוא מי מחייב בפריה ורביה או לא. מי אמרינן כיון דאית ליה בניה הא קיים ליה פריה ורביה או דלמא אף על גב דאית ליה מיחייב למיעסק בפריה ורביה ואולודי בני דלא ידע אי בני דינקותיה מצליחים אי בני דסיבותיה.
‘En fait nous pouvons nous demander : quelqu’un a des enfants et sait de manière claire qu’il est fertile, a-t-il l’obligation de fructifier et de multiplier ou non ? Est-ce que nous allons dire : étant donné qu’il a des enfants, il a donc accompli le commandement de fructifier et de multiplier, ou bien, quand bien même aurait-il déjà des enfants, peut-être aurait-il encore l’obligation de s’investir à fructifier et multiplier et d’amener d’autres enfants au monde, car en fait il ne peut pas savoir si les enfants de sa jeunesse vont réussir, ou bien les enfants de sa vieillesse vont réussir ?’
ולענין שאילתא דשאילית קדמיכון תא שמע דתניא יהושע אומר וכו' ואמר רב מתנה הלכתא כרבי יהושע וכן הלכתא.
‘Au sujet de cette question que nous venons de poser, viens écouter. Rabbi Yéoshoua dit : il avait épousé une femme dans sa jeunesse etc… Rav Motna nous enseigne : la Halakha est comme cet enseignement de Rabbi Yéoshoua, et telle est la conclusion légale.’




Quelques mots nous interpellent dans ce passage des Shééltot :
‘Quelqu’un a des enfants et sait de manière claire qu’il est fertile, a-t-il l’obligation de fructifier et de multiplier ou non ?’

Que veut-il dire par ces mots : ‘et sait de manière claire qu’il est fertile’ ? Imaginons le cas suivant : un homme a eu d’un premier mariage un garçon et une fille, et ensuite vécut avec sa femme un nombre certain d’années où ils n’eurent pas plus d’enfants. L’homme ne sait pas si l’empêchement d’avoir plus d’enfants vint de son fait ou du fait de sa femme. Et ensuite son épouse décéda. Il est clair pour nos Maîtres qu’il a l’obligation de se remarier, car (Yévamot 61b sur la base du verset de Béréshit 2,18) ‘il n’est pas bon que l’homme soit seul’. Mais la question qui se pose est de savoir s’il a l’obligation d’épouser une femme en âge de potentiellement avoir des enfants, אשה בת בנים ? Selon ces mots du Shééltot, ne sachant pas de manière claire s’il est fertile ou non, dans le doute il n’aura pas l’obligation juridique d’épouser une femme en âge d’avoir des enfants. Par contre, s’il sait qu’il est fertile, quand bien a-t-il eu déjà garçon et fille, il aura l’obligation juridique d’épouser une femme en âge d’avoir des enfants pour se donner la possibilité tangible de continuer à avoir des enfants.

L’analyse de ce passage du Shééltot est la suivante (commentaire de Rabbi Naftali Tsvi Yéouda Berlin dans son HaEmèk Shééla) :
Quand bien même quelqu’un aurait-il eu déjà un garçon et une fille, il ne sait pas si ces enfants vont réussir. A la négative, il n’aurait pas accompli son obligation. Dans le doute il aura donc l’obligation de se donner la possibilité d’avoir d’autres enfants. En effet, si j’ai un doute dans l’accomplissement d’une obligation de la Torah, il m’incombera d’après la Torah de sortir de ce doute. Par contre si la personne ne sait pas si elle peut avoir encore des enfants, ayant déjà eu des enfants, il est possible que ces premiers enfants réussiront.
Par contre, si un homme dès le départ a un doute sérieux sur sa capacité à être fécond, outre le fait qu’il devra faire des examens médicaux[4], il aura, n’ayant jamais eu d’enfants, l’obligation d’après la Torah d’épouser une femme potentiellement féconde. En effet, comme nous l’avons vu plus haut, une obligation de Mitsva de la Torah m’engage même dans un cas de doute. 
Pour synthétiser, le Shééltot introduit sa problématique avec ces mots ‘et sait de manière claire qu’il est fertile’ pour bien nous faire comprendre que l’enseignement de Rabbi Yéoshoua de continuer à s’investir pour avoir des enfants, même après avoir un garçon et une fille, est à comprendre comme le prolongement de l’obligation d’avoir des enfants d’après la Torah. Ayant, même avec un garçon et une fille, un doute si j’ai accompli mon obligation d’après la Torah, je suis engagé par la Torah à me donner la possibilité de sortir de ce doute, donc de continuer à avoir des enfants.

Il est écrit dans la version du texte de la Guemara du Shééltot que la conclusion légale est comme l’opinion de Rabbi Yéoshoua, et non comme la Mishna. 
Pour conclure, selon Rashi et le Shééltot, l’opinion de Rabbi Yéoshoua est qu’il y a une obligation d’après la Torah de continuer à avoir des enfants, même pour quelqu’un qui a déjà un garçon et une fille. Et telle est la conclusion légale de la Guemara au nom de Rav Motna.

 



V. Démarche opposée à celle de Rashi et du Shééltot : le Rif, Rabbi Its’hak Elfassi.

 



Le Rif, dans ses Halakhot[5], rapporte l’enseignement de Rabbi Yéoshoua dans les termes suivants :

תני רבי יהושע נשא אשה בילדותו ישא אשה בזקנותו, היו לו בנים בילדותו יהיו לו בנים בזקנותו, שנאמר בבקר זרע את זרעך ולערב אל תנח ידך. אמר רב מתנה הלכה כרבי יהושע. והא מילתא דרבנן היא אבל דאורייתא כיון שיש לו זכר ונקבה קיים מצות פריה ורביה.
 ‘Rabbi Yéoshoua nous enseigne : il avait épousé une femme dans sa jeunesse, qu’il épouse une femme dans sa vieillesse. Il a eu des enfants dans sa jeunesse, qu’il ait des enfants dans sa vieillesse, comme dit le verset (Kohélèt 11,6) « le matin sème ta semence, et le soir ne laisse pas ta main se reposer car tu ne sais pas lequel sera correct ». Rav Motna dit : la Halakha, la conclusion légale est comme Rabbi Yéoshoua. Cet enseignement est rabbinique ; d’après la Torah à partir du moment où il a un garçon et une fille, il a accompli le commandement de fructifier et de multiplier.’

Plusieurs remarques sur ces mots de Rav Its’hak Elfassi.
Premièrement, il ne dit pas que l’enseignement de Rabbi Yéoshoua s’oppose à l’opinion de la Mishna, comme Rashi.
Deuxièmement, il dit clairement que l’enseignement de Rabbi Yéoshoua est de type rabbinique, contre les deux premiers avis pour lesquels nous avons prouvé qu’ils sont de type toraïque.

Quelle incidence légale y a-t-il que l’enseignement de Rabbi Yéoshoua soit de type rabbinique ou de type toraïque ?
Il nous semble dire que tout réside dans la version du texte. Selon certaines versions, le texte dit (version de Rashi) que l’enseignement de Rabbi Yéoshoua va à l’encontre de l’opinion de la Mishna.
La lecture est la suivante.
La Mishna dit : ‘Que l’homme ne s’annule de fructifier et de multiplier que s’il a des enfants.’


La Guemara (61b) déduit de cette expression étonnante (‘que l’homme ne s’annule pas’) que s’il a des enfants il peut s’annuler d’avoir des enfants.
La Guemara dit : ‘l’incidence est de nous dire que s’il a des enfants il ne sera pas habilité à vendre un livre de Torah, un Séfèr Torah pour épouser une femme en âge d’avoir des enfants’.
Tossefot demande (דה''מ נפקא מינא למכור ספר תורה ) : qu’est-ce que la Guemara nous dit que l’incidence entre le cas où quelqu’un a déjà des enfants et le cas de quelqu’un qui n’en a pas encore est le droit et l’obligation de vendre un Séfèr Torah pour épouser une femme potentiellement féconde mais l’incidence est évidement de savoir s’il a l’obligation d’épouser une femme potentiellement féconde ?
Tossefot répond que nous pouvons déduire de cette nuance du texte le point suivant : qu’il ait des enfants ou non, il devra se remarier avec une femme susceptible d’avoir des enfants. La seule incidence sera que s’il n’a pas assez d’argent pour épouser une femme en âge d’avoir des enfants et que pour un tel mariage il faudrait qu’il en vienne à vendre un Séfèr Torah, dans le cas où il n’a encore pas un garçon et une fille il devra vendre le livre de Torah pour se remarier, tandis que s’il a déjà un garçon et une fille il n’aura pas le droit de vendre un livre de Torah.
Si nous disons que l’enseignement de Rabbi Yéoshoua est d’ordre toraïque, et que Rabbi Yéoshoua nous enseigne qu’il y aura toujours un doute s’il a accompli comme il se doit son obligation, dans ce cas nous pourrons affirmer que l’enseignement de Rabbi Yéoshoua s’oppose à l’opinion de la Mishna.
Par contre si nous disons que l’enseignement de Rabbi Yéoshoua est d’ordre rabbinique, c’est-à-dire que la personne a accompli son obligation avec un garçon et une fille, et qu’il y a en plus une institution rabbinique de continuer à avoir des enfants, dans ce cas-là si, pour épouser une femme en âge d’avoir des enfants, il faudrait vendre un livre de Torah, il ne devra pas le faire. Donc, selon cette lecture, Rabbi Yéoshoua ne s’oppose pas à la Mishna. Et c’est manifestement la lecture de Rabbi Its’hak Elfassi, le Rif.
Cette synthèse est celle du Rosh dans les Piské HaRosh sixième chapitre de Yévamot, paragraphe 9.
Malgré tout, le Rosh explique que même d’après Rabbi Yéoshoua, et même si nous disons que Rabbi Yéoshoua touche une obligation d’ordre toraïque, néanmoins cette obligation n’ira pas jusqu’à obliger un mari à divorcer de sa femme si elle ne peut pas avoir d’enfants une fois qu’il a déjà un garçon et une fille, cette obligation n’étant qu’a priori.


VI. Conclusion légale dans le Shoul’han Arou’h, Evène HaEzer premier chapitre §8.


Nous rapportons les mots de Rabbi Yossef Karo dans le Shoul’han Aroukh :
אף על פי שקיים פריה ורביה אסור לו לעמוד בלא אשה וצריך שישא אשה בת שנים אם יש סיפק בידו אפילו יש לו כמה בנים, ואך אין סיפק בידו לישא אשה בת בנים אלא אם כן ימכור ספר תורה אם אין לו בנים ימכור כדי שישא אשה בת בנים אבל אם יש לו בנים לא ימכור אלא ישא אשה שאינה בת בנים ולא יעמוד בלא אשה, ויש אומרים שאפילו אם יש לו בנים ימכור ספר תורה כדי שישא בת בנים.
‘Quand bien même aurait-il accompli le commandement de frucifier et de multiplier, il est interdit pour un homme de rester sans femme. Il lui incombe d’épouser une femme susceptible d’avoir des enfants s’il en a les moyens pécuniaires quand bien même aurait-il déjà de nombreux enfants. Néanmoins s’il n’a pas les moyens pécuniaires d’épouser une femme susceptible d’avoir des enfants, et que pour ce faire il lui faudrait vendre un livre de Torah, s’il n’a pas encore d’enfants, il vendra un livre de Torah pour épouser une femme susceptible d’avoir des enfants, mais s’il a déjà des enfants, il ne vendra pas un livre de Torah, et il épousera une femme non susceptible d’avoir des enfants et ne restera pas sans femme.
D’autres disent que même s’il a des enfants, s’il n’a pas les moyens il devra vendre un livre de Torah pour épouser une femme susceptible d’avoir des enfants.’

Il est clair que le premier avis rapporté par le Shoul’han Aroukh est l’opinion du Rif selon l’explication que nous en avons donnée, le second avis étant celui de Rashi (et du Rosh).

Si le Shoul’han Aroukh est la synthèse légale de Rabbi Yossef Karo pourquoi finalement rapporte-t-il deux opinions distinctes ?
Le ‘Helkak Me’hokèk[6], commentaire de Rabbi Moshé Lima de Brisk sur le Shoul’han Aroukh, rapporte l’explication suivante de Rabbi Mena’hem Azaria de Fano (Shout Rabbi Mena’hem Azaria chapitre 97) :
‘Sache que l’auteur du Shoul’han Aroukh est le Maître de tous les exilés. Sa démarche dans le Shoul’han Aroukh dans la manière de fixer la loi est la suivante : il amène en premier lieu l’avis qui est le plus représentatif du sujet, et lorsqu’il y a lieu de prendre en compte une autre opinion il la rapporte en l’introduisant par les mots « d’autres disent ». Ceci signifie que le premier avis est pour Rabbi Yossef Karo la conclusion légale indubitable, il ne mentionne le second avis que pour conférer de l’honneur à ses auteurs qui sont grands et importants, d’autant plus que parfois dans certaines régions la coutume les rejoint’[7].

 

 

 

VII. Démarche du Rambam.

 

Rambam, chapitre quinze des Hil’hot Ishout, lois du mariage, Halakha 16 :
אף על פי שקיים אדם מצוות פריה ורביה, הרי הוא מצווה מדברי סופרים שלא יבטל מלפרות ולרבות כל זמן שיש בו כח, שכל המוסיף נפש אחת בישראל כאילו בנה עולם.
‘Quand bien même l’homme aurait-il accompli le commandement de fructifier et de multiplier, il y a un commandement des Scribes (c’est-à-dire un commandement rabbinique) de ne pas s’annuler de fructifier et de multiplier tant qu’il a des forces, car celui qui ajoute une âme dans Israël est considéré qu’il construit un monde entier’.

 

Il est clair et explicite dans les mots de Rambam que l’enseignement de Rabbi Yéoshoua qui est retenu en conclusion légale est un enseignement d’ordre rabbinique, comme la démarche du Rif. L’argumentation de Rambam nous interroge toutefois, car Rabbi Yéoshoua fonde son enseignement sur le verset de Kohélèt ‘tu ne sais pas lequel sera convenable…’, et Rambam apporte un argument apparemment d’un autre ordre : ‘celui qui ajoute une âme dans Israël…’, quel est donc la source de l’argumentation de Rambam ?

Le Natsiv, dans son commentaire HaHémèk Shééla, sus-cité sur le Shééltot, explique de manière magnifique que Rambam comprend (à la suite du Rif) que la base de l’enseignement de Rabbi Yéoshoua vient de la seconde partie du verset ‘ou les deux peut-être seront-ils biens’. Ceci signifie que l’obligation n’est pas à titre de doute comme le Shééltot et Rashi, mais dans un but objectif, et que chaque personne ajoutée à Israël est en soi une construction d’un monde entier.

Selon cette lecture, nous pouvons synthétiser la démarche de Rambam de la manière suivante.
Pour Rambam, la Mitsva de fructifier et de multiplier est dans une certaine mesure objectivable. D’après la Torah, on a accompli le commandement en ayant amené un garçon et une fille au monde. Rabbiniquement il y a une obligation de continuer.
Mais Rambam ajoute des mots importants et hautement signifiants : ‘car celui qui ajoute une âme dans Israël est considéré qu’il construit un monde entier’, et si cet enfant n’était pas dans Israël ?

Ces mots nous laissent entendre une lecture tout à fait nouvelle du sujet, et radicalement différente de celle de Rashi par exemple.
Rambam comprend l’expression du verset de Kohélèt ‘lequel sera convenable, ou bien les deux peut-être seront-ils biens’ dans le sens d’objectivement convenable, c’est-à-dire ‘dans Israël’. Rashi nous avait expliqué ‘bien’, ‘convenable’ dans le sens de ‘qui craint le Ciel’, sans nous définir objectivement cette caractéristique, comme si cela n’était pas dans notre main justement de le définir.
Outre les conséquences légales qui ont déjà été analysées jusqu’ici, cette nuance que nous venons de mettre en relief dans les mots de Rambam aura de grandes conséquences tant de manière spéculative que pratiques.



VIII. Essai de mise au clair de la problématique.


Nous venons de voir que Rambam explique l’enseignement de Rabbi Yéoshoua en disant que tant qu’un homme en a la force il lui incombe d’amener de nouvelles âmes au sein du peuple d’Israël, et d’ainsi construire des mondes entiers. Cette expression ‘au sein du peuple d’Israël’ nous interpelle, en effet elle signifie que Rambam explique que fructifier et multiplier devra se concrétiser dans un cadre très précis. D’après Rashi la nécessité de multiplier la venue d’enfants exprimait plutôt la volonté et la nécessité de donner des possibilités non cadrées a priori. En effet les mots de Rashi étaient : ‘tu ne sais lequel craindra D. et pourra tenir’. La crainte de D. n’était pas définie comme un but, mais la condition et la capacité de tenir dans un monde énigmatique et bouleversé.
En d’autres termes, le commandement de fructifier et de multiplier consiste-t-il à construire le monde, l’habiter en cela que seul un enfant d’Israël qui sert le D. Un donne une tenue et une positivité au monde que D. a créé, ou bien que construire le monde consiste à lui donner des possibilités et de l’ouvrir et non de le fermer, soit par le refus de procréer soit en lui donnant un cadre trop restreint.
Cette ligne de partage des eaux aura plusieurs conséquences que nous allons tenter de définir dans les chapitres à venir.

IX. Regardons comment Rambam introduit la notion de fructifier et multiplier dans le Mishné Torah.

 


Nous avons vu dans le chapitre treize de la seconde session de cet ouvrage la manière dont Rambam introduisait les lois relatives au mariage. Avant de nous donner les détails des lois relatives au thème traité dans telle ou telle section du Mishné Torah, Rambam rédige en une phrase quels seront les commandements de la Torah qui seront analysés dans cette section. Nous avons donc précédemment vu comment Rambam avait rédigé la teneur des commandements de la Torah relatifs au mariage.
Reprenons les deux commandements positifs tels que Rambam les a rédigés :

‘1) C’est un commandement positif d’épouser une femme avec Ketouba et Kidoushin, contrat de mariage et acte d’acquisition préalable.

2) C’est un commandement positif de fructifier et de multiplier d’elle.’


Nous nous étions déjà étonnés de la manière dont Rambam fait dépendre le fait de fructifier et de multiplier du mariage avec telle ou telle femme. En effet la chronologie devrait être inverse, l’homme a une obligation de fructifier et de multiplier, ensuite se posera-t-il la question de savoir avec qui il accomplira cette obligation !
Et d’ailleurs Rambam persistera dans sa démarche en introduisant les lois relatives au commandement de fructifier et multiplier dans le corps des lois relatives au mariage de manière incidente au chapitre quinze, et non comme thématique en soi. La démarche du Rambam est opposée à celle de Rabbi Yossef Karo au début de la section Even HaEzèr du Shoul’han Aroukh (chapitre 1, §1) :
‘Tout homme a l’obligation d’épouser une femme afin de fructifier et de multiplier. Et tout homme qui ne s’investit pas dans le fait de fructifier et de multiplier est considéré comme s’il versait du sang et diminuait le reflet divin et causait à la présence divine de se retirer du peuple d’Israël’

Il est bien clair que Rabbi Yossef Karo introduit la section du Shoul’han Aroukh qui traite du droit matrimonial avec le commandement de fructifier et de multiplier. La démarche est inverse de celle de Rambam. Il a l’obligation de fructifier et de multiplier, après il se pose la question (légitime !) : avec qui vais-je accomplir ce commandement ? 

 

 

 

X. Rambam au début du quinzième chapitre des lois relatives au mariage, Hilkhot Ishout.


Comme nous venons de le remarquer, Rambam ne commence à parler de l’obligation de fructifier et de multiplier qu’au quinzième chapitre des lois relatives au mariage. Tout d’abord il aborde les lois relatives à la procédure de Kidoushin, par laquelle la femme prend un statut de femme mariée. Ensuite il aborde la procédure de Nissouïn, qui est le mariage en tant que tel. Ensuite sont abordées les obligations juridiques de l’homme à l’égard de sa femme, et de la femme à l’égard de son mari. Ce n’est que dans ce contexte que Rambam introduit l’obligation de fructifier et de multiplier.
Au chapitre quatorze, Rambam donne les détails de l’obligation de Ona, devoir conjugal auquel l’homme est redevable à l’égard de sa femme. C’est-à-dire que la Torah fait incomber au mari d’avoir une vie conjugale régulière avec son épouse, selon les critères énoncés dans ce chapitre.

Nous rapportons la première Halakha du quinzième chapitre :
האשה שהרשת את בעלה אחר הנישואין שימנע עונתה הרי זה מותר. במה דברים אמורים בשהיו לו בנים שכבר קיים מצות פריה ורביה אבל לא קיים חייב לבעול בכל עומה עד שיהיו לבנים מפני שהיא מצות עשה של תורה שנאמר פרו ורבו.
‘Il est dans la possibilité de la femme de dégager son époux de l’obligation de Ona, de vie conjugale régulière. Dans quel cas est-ce possible ? Si le mari a déjà eu des enfants, de sorte qu’il a déjà accompli le commandement de fructifier et de multiplier. Mais s’il n’a encore pas d’enfants, il aura l’obligation d’avoir des rapports avec son épouse selon la régularité qui a été définie plus haut dans les obligations de Ona. Et ceci jusqu’à ce qu’il ait des enfants car c’est un commandement de la Torah qui lui incombe comme dit le verset : « fructifiez et multipliez ».’

Expliquons.
Au chapitre quatorze, Rambam nous enseigne les lois relatives à l’obligation de Ona. C’est-à-dire que l’homme, en se mariant, est enjoint par la Torah de subvenir à trois obligation principales à l’égard de son épouse : de la nourrir, de la vêtir et de la choyer, d’avoir une vie conjugale intime régulière avec elle[8].
Dans la première Halakha du quinzième chapitre, Rambam nous enseigne qu’étant donné qu’Ona est une obligation de l’homme à l’égard de son épouse, celle-ci a la capacité de dégager son époux de cette obligation. Néanmoins, elle ne pourra le dégager de cette obligation que si son mari a déjà des enfants, de manière à ce qu’il ait accompli son obligation de fructifier et de multiplier. Dans le cas où il n’a pas encore d’enfants, le mari devra aller avec son épouse selon la régularité que les Sages lui ont fait incomber à titre de l’obligation de Ona, et la femme ne pourra pas concéder cette régularité à son mari.

Outre la remarque que nous avons faite en nous étonnant que Rambam n’introduise l’obligation de fructifier et de multiplier que de manière incidente, à l’intérieur des obligations de Ona, la plupart des commentateurs s’interrogent de manière extrêmement juridique en demandant à Rambam où a-t-il trouvé dans le Talmud que l’obligation de fructifier et multiplier serait conditionnée aux critères de l’obligation de Ona ?
En effet Rambam nous dit que tant que le mari n’a encore pas d’enfant il a l’obligation d’aller avec son épouse à chaque moment imparti à l’obligation de Ona, mais ce sont deux notions indépendantes l’une de l’autre !
Certes, dès que nous apprenons que l’homme a une obligation juridique d’avoir des enfants, nous comprenons qu’il se doive de se donner les moyens concrets de l’appliquer, mais pourquoi cette obligation serait-elle tributaire des critères de l’obligation qu’il a à l’égard de son épouse ?
Nous pouvons atténuer la portée de cette remarque en disant que formellement, bien que le mari ait une obligation de s’investir dans le fait de fructifier et multiplier, les Sages ne formulent nulle part selon quelle fréquence doit-il aller avec son épouse pour accomplir cette obligation. La seule fréquence mentionnée d’une quelconque manière est celle de Ona (Mishna Ketoubot 61b), donc l’obligation de fructifier et multiplier suivra cette fréquence. Mais cette remarque technique n’élude en rien notre remarque : pourquoi inféoder dès lors le commandement de Piria VéRivia de celui de Ona ?

De ce faisceau de questions il nous semble pouvoir affirmer que Rambam a une approche tout à fait originale de l’obligation de fructifier et de multiplier.
Mais pour pouvoir définir cette démarche avec précision, il nous faudra procéder étape par étape.

Dans un premier temps toutefois nous pouvons affirmer que, pour Rambam, l’obligation de fructifier et multiplier est effectivement inféodée à l’obligation de Ona, de l’homme à l’égard de sa femme.
Il n’y a pas d’obligation abstraite de l’homme d’avoir des enfants. Avoir des enfants est une aventure qui se partage, qui se vit entre deux individus, un homme et sa femme. Pour prendre le langage truculent et technique des Yéchivot : c’est un élément interne dans les lois de mariage, פרט באישות .

Pour apprécier cette innovation, il nous faudra reprendre l’exposé global des lois de mariage de Rambam.

 

 

 

XI. Retour au début des lois de Ishout, mariage, de Rambam dans le Mishné Torah. Premières remarques.


Nous avons, dans le neuvième paragraphe de cette étude, relevé la manière inédite dont Rambam avait introduit le commandement de fructifier et de multiplier dans l’exposé des commandements relatifs aux lois de mariage, Ishout, en cela qu’il faisait dépendre ce commandement du commandement précédent : se marier. לפרות ולרבות ממנה, C’est un commandement positif de fructifier et de multiplier d’elle (de la femme qu’il a épousé).’


Nous pouvons, à ce niveau de notre étude, aborder la manière dont Rambam formule le premier des commandements relatifs aux lois de mariage :
א. לישא אשה בכתובה וקידושין.
‘1) C’est un commandement positif d’épouser une femme avec Ketouba et Kidoushin, contrat de mariage et acte d’acquisition préalable.’

 

Tous les commentateurs s’interrogent : comment Rambam peut-il dire qu’il y a un commandement de la Torah d’épouser une femme avec Ketouba, contrat de mariage, mais Rambam lui-même nous enseigne au chapitre dix de cette même section, Halakha 7, que la notion de Ketouba est une institution rabbinique !
וחכמים הם שתקנו כתובה לאשה כדי שלא תהיה קלה בעיניו להוציאה.
‘Ce sont les Sages qui ont institué la Ketouba[9] au bénéfice de la femme pour qu’elle ne soit pas légère aux yeux de son époux pour la répudier’.

 

Et d’autre part, au niveau chronologique, tout d’abord un homme donne Kidoushin à sa femme, l’acquiert devant témoins, et ensuite seulement il lui écrit la Ketouba avant qu’ils ne rentrent sous le dais nuptial. Comment donc Rambam peut-il dire que la Mitsva est d’épouser une femme avec Ketouba et Kidoushin, sens inverse de la chronologie ?

 

 

 


XII. Secondes remarques sur le début des lois relatives au mariage, Ishout, de Rambam.

 

Nous avons déjà abordé dans le treizième paragraphe de la seconde session de cet ouvrage la première Halakha des lois relatives au mariage. Etonnement Rambam introduit le concept de mariage avec une comparaison avec la manière dont il se déroulait avant le don de la Torah :

קודם מתן תורה היה אדם פוגע אשה בשוק ,אם רצה הוא והיא לישא אותה מכניסה לביתו ובועלה בינו לבין עצמוותהיה לו לאשה, כיון שנתנה תורה נצטוו ישראל שאם ירצה האיש לישא אשה יקנה אותה בפני עדים ואחר כך תהיה לו לאשה שנאמר כי יקח איש אשה ובא אליה.

‘Avant le don de la Torah, un homme rencontrait une femme dans le Souk, si lui et elle voulaient qu’elle devienne sa femme, il l’amenait dans sa maison, avait une relation intime avec elle et ainsi devenait-elle sa femme [au sens juridique].  A partir du moment où la Torah a été donnée, les enfants d’Israël ont été ordonnés que si un homme veut épouser une femme, il l’acquiert tout d’abord devant témoins [par un acte d’acquisition qui sera défini] et après seulement elle sera sa femme, comme dit le verset « lorsqu’un homme prendra femme et ira avec elle » (Devarim 22,13).’

Mais où a-t-on vu dans un livre de loi comme le Mishné Torah qu’il faille introduire des détails des Mitsvot de la Torah avec la manière dont ce sujet était vécu avant le don de la Torah ?
Certes nous avons déjà abordé cette grande question dans la session précédente de cet ouvrage. Nous avions mis en relief la notion fondamentalement nouvelle que le don de la Torah vient enseigner : la notion de קנין, d’acquisition, de Kinian. Et ce que cela sous-entend : la capacité de décision libre.
La problématique de notre étude présente peut nous aider à voir cet enseignement de Rambam sous un angle complémentaire et plus vaste. Pour aller plus avant il nous faut aborder la troisième Halakha de ce même premier chapitre, où Rambam encore une fois introduira une notion en faisant référence à ce qui était légal avant le don de la Torah :

קודם מתן תורה היה אדם פוגע אשה בשוק אם רצה הוא והיא נותן לה שכרה ובועל אותה על אם הדרך והולך. וזו היא הנקראת קדשה. משנתנה תורה נאסרה הקדשה שנאמר לא תהיה קדשה מבנות ישראל. לפיכך כל הבועל אשה לשם זנות בלא קידושין לוקה מן התורה לפי שבעל קדשה.
‘Avant le don de la Torah, un homme rencontrait une femme au marché. S’il voulait et que telle était aussi sa volonté à elle, il pouvait lui donner son salaire et coucher avec elle en plein chemin, et poursuivre sa route. C’est ce que l’on appelle « une Kedésha », une prostituée. A partir du moment où la Torah a été donnée, la Kedésha est prohibée, comme dit le verset (Devarim 23,18) : « qu’il n’y ait pas de Kedésha, de prostituée, parmi les filles d’Israël ». C’est pourquoi tout homme qui a une relation intime avec une femme de manière libre, sans acte d’acquisition de Kidoushin au préalable, est condamnable en pénal de Malkout[10] d’après la Torah car il est allé avec une Kedésha.’

Là encore nous ne pouvons qu’être interloqués : que veut nous dire Rambam en introduisant le sujet de monnayer des relations homme/femme avec ce qui était licite avant le don de la Torah ?

 

XIII. Analyse de la troisième Halakha du premier chapitre des lois relatives au mariage. L’amour libre.


Outre la première question que nous avons posée, cette Halakha a soulevé de grandes discussions dans les commentateurs de Rambam, et d’énormes polémiques chez ses détracteurs.
La cohérence interne de ce texte est difficile à cerner. De quoi s’agit-il ?
Rambam nous présente, ou à l’air de nous présenter, le statut du monnayage de la relation homme/femme, ce que l’on appelle ‘prostitution’, Kedésha[11]. Un élément préalable fondamental : d’après Rambam, si, hors d’un contexte de Torah, la prostitution est licite, elle doit être librement consentie par la femme, et nullement sous contrainte, comme les mots le disent explicitement : ‘s’il voulait et que telle était aussi sa volonté à elle, il pouvait lui donner son salaire’.
Regardons la suite.
La Torah est venue interdire aux filles d’Israël cette dépravation, comme dit le verset : ‘qu’il n’y ait pas de Kedésha, de prostituée, parmi les filles d’Israël’.
Rambam continue :
‘C’est pourquoi tout homme qui a une relation intime avec une femme de manière libre, sans acte d’acquisition de Kidoushin au préalable, est condamnable en pénal de Malkout  d’après la Torah car il est allé avec une Kedésha’.
Telle est la traduction que nous en avons donnée, mais pour être précis il faudrait traduire plus prêt du texte :
‘C’est pourquoi tout homme qui a une relation intime avec une femme en tant que Zenout, sans acte d’acquisition de Kidoushin au préalable, est condamnable (etc.)’

Le terme Zenout est en quelque sorte synonyme de Kedésha, de prostitution. La traduction première du texte de Rambam serait donc :
‘C’est pourquoi tout homme qui a une relation intime avec une femme en tant que prostitution sans acte d’acquisition de Kidoushin au préalable (etc.)’.

Mais que veut dire Rambam en disant :
‘en tant que prostitution sans acte d’acquisition’, mais toute relation de prostitution est par définition sans acte d’acquisition de Kidoushin !
A moins de dire que le terme Zenout est à comprendre ici dans le sens de dépravation, c’est-à-dire amour libre, relation de passage, ce qui irait bien avec la suite : ‘sans acte d’acquisition de Kidoushin’, relation hors contexte de mariage, mais comment alors Rambam pourrait-il dire qu’une telle relation reviendrait à une relation avec une Kedésha ? Quel lien y a-t-il avec de la prostitution qui est indubitablement le sens du mot Kedésha, et quel est le lien évidemment avec le don de la Torah ?
Et d’ailleurs telle est la question du grand contradicteur de Rambam, le Réivèd, Rabbi Avraham ben David de Posquières :
כתב הראב''ד ז''ל אין קדשה אלא מזומנת והיא המופקרת לכל אדם אבל המייחדת עצמה לאיש אחד אין בה לא מלקות ולא איסור לאו והיא הפילגש הכתובה בפסוק, ויש ספרים שכתוב בהם פילגשים בלי קידושין עכ''ל.
‘Le Réivèd écrit : lorsque nous parlons de Kedésha, c’est d’une femme particulière qui se livre à la prostitution au tout venant, mais une femme qui se lierait à un homme précis, il n’y a à son sujet ni flagellation, ni interdit quelconque de la Torah. C’est la Piléguèsh, concubine, dont on parle dans les versets de la Torah, et certaines versions du Talmud nous enseignent que la Piléguèsh, qui est mentionnée dans les versets, est licite sans Kidoushin’.

Le Réivèd soulève une grande ambiguïté dans le langage de Rambam. Que veut-il inclure par les mots : ‘qui a une relation intime avec une femme par Zenout sans Kidoushin’ ? Est-ce que le fait qu’il n’y ait pas de Kidoushin au préalable fait-il que c’est du Zenout, de la prostitution, d’office ? Ou bien Rambam définit la notion de Kedésha par le cumul de deux points : sans Kidoushin, mais aussi dans un contexte de Zenout, de relation passagère, ce qui exclurait la concubine, qui certes vit avec un homme sans acquisition de Kidoushin au préalable, mais ne serait pas une relation de Zenout pour autant ?



XIV. Suite de nos questions sur le langage de Rambam.

Le Maguid Mishné apporte que le Sifri serait une source textuelle pour le Rambam, et de dire que ce verset de Devarim (23,18) interdirait toute relation avec une femme si nous ne l’avons pas épousée au préalable avec Kidoushin. Le Ramban, dans de multiples endroits, s’oppose à cette lecture et défend que Rambam ne fait rentrer dans la catégorie de Kedésha que la relation passagère, Zenout, et non la concubine.

Le Réivèd pose une seconde question sur la compréhension première de Rambam :
Le non cumul des peines est un grand principe du droit pénal dans la Torah. Or la Torah condamne un homme qui aurait violé ou séduit une jeune fille à payer une amende. C’est le statut de Oness OuMephaté, אונס ומפתה. Or d’après une certaine lecture de notre Halakha de Rambam, si un homme a une relation avec une femme, et qu’il ne l’eût point épousée avec des Kidoushin, il est passible de Malkout, de flagellation. Comment donc le Oness OuMephaté pourrait-il être condamnable de payer une amende, étant donné qu’il serait condamnable d’office à un autre châtiment ? Cette question est une preuve pour le Réivèd qu’il n’y a pas de transgression d’un interdit formel de la Torah dans le cas d’une relation avec une célibataire.
Malgré tout, et malgré de nombreux commentaires qui vont dans le sens de Ramban (et non des moindres, comme le Gaon de Vilna dans son commentaire sur Even HaEzèr 26,§8), il nous semble (à la suite du Maguid Mishné) que la lecture première de Rambam est déterminante, et que Rambam condamne à Malkout une relation avec une femme célibataire. Notre première preuve sera la manière dont Rambam formule l’interdit d’aller avec une femme sans Kidoushin dans les interdits qui seront traités dans la section Ishout :
שלא תבעל אשה בלא כתובה ובלא קידושין.
‘Qu’une femme n’ait pas de rapport sans Ketouba (contrat de mariage) et sans Kidoushin (acte d’acquisition préalable).’
Et d’autre part Rambam lui-même prend en compte la question du Réivèd explicitement dans le Séfèr HaMitsvot, dans son développement sur l’interdit 355, interdit de Kedésha. Nous en rapportons notre traduction en nous permettant d’ajouter quelques mots pour mieux comprendre les articulations de son raisonnement :
‘Le commandement négatif 355 nous enjoint de ne pas aller avec une femme sans Ketouba et sans Kidoushin. C’est ce que la Torah dit (Devarim 23,18) : « qu’il n’y ait pas de Kedésha parmi les filles d’Israël ». La Torah nous a déjà répété cette injonction négative en d’autres termes en disant (Vayikra 19,29) : « ne profane pas ta fille en la livrant à la dépravation ». Le Sifri commente : « Ne profane pas ta fille en la livrant à la dépravation », ce verset parle de celui qui livre sa fille célibataire hors d’un contexte de Kidoushin, cela recouvre aussi la femme qui se livre d’elle-même hors d’un contexte de Kidoushin. Je vais t’expliquer pourquoi cet interdit a été répété de cette manière et quel aspect nouveau y a été ajouté.
Nous savons que celui qui profite d’une jeune fille vierge, qu’il l’ait séduite ou qu’il l’ait violentée, n’est pas condamnable d’autre châtiment que de payer une amende et de l’épouser si elle en est consentante[12]. Il serait alors venu peut-être à notre pensée qu’étant donné que dans une telle situation la Torah ne pénalise que d’argent, l’on pourrait en disposer comme tout ce qui a rapport à l’argent. C’est-à-dire que de la même manière que quelqu’un a tout loisir de donner tout l’argent qu’il voudrait à qui il le désire, et de le gracier de toute condamnation d’argent qui pourrait lui revenir, de la même manière j’aurais pu penser que le père pourrait prendre sa fille et la livrer à la couche d’un homme gratuitement et le dispenser de cette amende, étant donné que jusqu’à l’âge de douze et demi, la Torah gratifie le père du bénéfice de cette amende. Ou bien qu’il donne sa fille à condition de recevoir telle somme en paiement de sa couche. C’est pour prévenir cette dérive que la Torah nous enseigne : « Ne profane pas ta fille en la livrant à la dépravation ». La Torah condamne d’argent et non de châtiment en pénal, comme la flagellation, des cas exceptionnels, accidentels, de viol ou d’abus, où ni le père ni  la jeune fille s’était préparés à cela. Par contre si la relation est librement consentie, d’un accord commun, nous rentrons dans le prohibé sans aucun doute, et c’est ce que le verset vise en interdisant la Kedésha. J’en aurais pour preuve la suite du verset de Vayikra (19,29) : «Ne profane pas ta fille en la livrant à la dépravation, de peur que le pays ne se déprave et que le pays ne se remplisse de débauche » L’abus d’une jeune fille, soit par la séduction par le viol, est de l’ordre de l’accidentel, par contre si la relation vient par choix et par libre accord, dans ce cas effectivement la terre se remplira de débauche. Cette explication est magnifique et rend compte parfaitement des versets et d’un ensemble important de lois dont parlent les Sages de notre Tradition. En résumé, celui qui va avec une célibataire est donc passible de Malkout, de flagellation car il est allé avec une Kedésha.’

Rambam reprend cette démarche dans le second chapitre des lois de Nahara Betoula, Halakha 17. Le langage de Rambam dans les Hil’hot Nahara Betoula prête à discussion, et effectivement le Késsèf Mishné (Rabbi Yossef Karo) relève que le langage penche à dire que ne serait sanctionné qu’une attitude de prostitution. Néanmoins le langage de Rambam dans le Séfèr HaMitsvot lève toute ambiguïté.
Et d’ailleurs le Torah Cohanim (Sifra) sur le verset de Vayikra va dans le sens de cette démarche :
אל תחלל את בתך להזנותה. לא אמרתי אלא חילול שהוא לשם זנות. ואיזה זה המוסר בתו פנויה שלא לשם אשות, וכן המוסרת עצמה שלא לשם אישות.
‘«Ne profane pas ta fille en la livrant à la dépravation », on ne parle que d’une profanation où il y a dépravation. Et de quoi s’agit-il ? De celui qui livre sa fille célibataire hors contexte de mariage, ou bien celle qui se livre hors contexte de mariage.’

Nous concédons que l’expression ‘se livre’ est ambiguë, mais là justement se trouve tout le débat.

Nous avons dit plus haut que Rambam répondait à la question du Réivèd. Effectivement, pour Rambam, la Kedésha est une femme qui se rend disponible à la débauche. Les cas de Oness OuMephaté sont des cas où un homme force la situation, soit en baratinant une jeune fille, soit en la forçant. Ce n’est pas de l’amour libre, c’est de la contrainte. 

Quoi qu’il en soit, nous avons prouvé que Rambam explique que l’interdit de Kedésha vise la relation avec une célibataire, hors contexte de mariage.

 

 

 

XV. Retour à nos questions initiales, et proposition de résolution de ces questions. Démarche globale du Rambam dans les lois de mariage.

Il est clair maintenant que, pour Rambam, il est interdit par la Torah d’avoir une relation avec une célibataire. Mais comment peut-on l’apprendre du terme Kedésha ? Et comment Rambam peut-il mettre en parallèle une femme qui monnaierait son intimité avec une femme qui assumerait de plein gré une relation amoureuse ?
Et d’autre part, pour nous présenter cet interdit, que gagne Rambam à nous faire une fresque historique avec comment était le droit de la prostitution avant le don de la Torah et comment se trouve-t-il transformé après ce don de la Torah ?
Et nous avions d’ailleurs questionné plus haut sur la nécessité qu’avait Rambam d’introduire dans la première Halakha comment était la procédure de mariage avant le don de la Torah et comment s’est-elle transformée après le don de la Torah.

Nous proposons de dire que, selon Rambam, le don de la Torah a métamorphosé complètement les relations homme/femme.
Et d’ailleurs peut-être pouvons-nous prendre notre histoire de Kedésha comme élément premier de réflexion.
Rambam compare après le don de la Torah la femme qui monnaie son intimité avec celle qui se lie librement à un homme. Quel rapport ? Quelle est cette comparaison ?
Nous pouvons dire que, de la même manière que la femme qui monnaie la relation est de son côté et l’homme aussi est de son côté, de la même manière, depuis que la Torah  a été donnée, on pourra comprendre que l’union libre est quelque part une non-union. Chacun est de son côté, et c’est cela que, premièrement la Torah vient initier, et deuxièmement vient prohiber. Un homme et une femme, c’est une relation, un engagement entre un homme et une femme.
Le problème dans le Zenout, la prostitution, le monnayage, ce n’est pas l’argent, mais le fait que chacun soit de son côté. Et, nous explique Rambam, c’est cela que la Torah vient bouleverser.

Comprenons-nous bien. Nous ne parlons pas de psychologie, ni de sentiments. Au niveau sentimental, on peut se sentir proche d’une amie, d’une amante, et parfois la proximité à l’intérieur d’un couple peut laisser à désirer. L’innovation de la Torah est un point de vue juridique.
Avant le don de la Torah, le concept de mariage, de femme mariée, existait puisque l’adultère fait partie des interdits noachiques. Mais le concept de Ishout n’existait pas. Ishout, c’est le concept juridique du mariage.
Une preuve de cette innovation est, selon l’approche de la Torah, le bouleversement qu’opèrera la Torah dans la manière de rompre un mariage.
Regardons comment Rambam présente la rupture du statut de mariée selon les lois des fils de Noé[13], au neuvième chapitre des lois de Melakhim, Halakha 8 :
ומאימתי תהיה אשת חבירו כגרושה שלנו משיוציאנה מביתו וישלחנה לעצמה. או משתצא היא מתחת רשותו ותלך לה. שאין להן גירושין בכתב ואין הדבר תלוי בו לבד. אלא כל זמן שירצה הוא או היא לפרוש זה מזה פורשין.
‘A partir de quand considèrerons-nous la femme de son prochain comme ce que nous appelons une divorcée ? Dès qu’il la sort de sa maison et qu’il la renvoie à elle-même, ou bien qu’elle sorte d’elle-même du domaine de son mari et qu’elle parte, car ils n’ont pas de procédure écrite de divorce, et la chose ne dépend pas de la discrétion seule du mari (comme après le don de la Torah, où seul le mari a décision du divorce). Dès que lui veut ou qu’elle veut se quitter, ils se quittent.’
Ecoutons la portée cataclysmique de cette Halakha !

Nous ne sommes pas en train de faire de l’histoire. L’enjeu est un regard analytique sur le droit.
Hors contexte de don de la Torah, la Torah considère que les relations homme/femme sont tout d’abord sur un pied d’égalité, et deuxièmement ces relations ne sont que peu régies par un cadre juridique. Le concept de statut juridique de mariage, de Ishout, est une innovation de la Torah. Ceci a une double conséquence : tout d’abord il y a une procédure juridique qui scelle le mariage, Kidoushin. Deuxièmement, il y a une procédure juridique qui scelle la rupture : Guiroushin, qui consiste en un écrit, et est à l’initiative du mari[14].



XVI. ‘C’est un commandement positif d’épouser une femme avec Ketouba et Kidoushin, contrat de mariage et acte d’acquisition préalable.’ Pourquoi Rambam immisce-t-il le contrat de mariage qui est rabbinique dans le commandement de se marier qui est d’après la Torah ?

 

 

 

Si dans le paragraphe précédent nous avons mis en relief l’innovation du don de la Torah comme créant un concept juridique qui s’appelle Ishout, ‘mariage’, le contenu de ce concept est la proximité de ces deux êtres qui s’unient que sont l’homme et sa femme.
Comme le dit Rambam, avant le don de la Torah, un homme pouvait légalement aller librement avec une femme, voire monnayer cette relation, le don de la Torah va considérer qu’une union libre revient à monnayer cette relation. Nous avons voulu prouver que le point commun entre ces deux attitudes, apparemment radicalement distinctes ont en commun le fait que chacun est de son côté. L’innovation de la notion de Ishout est la proximité, non seulement physique mais encore concrète dans les engagements mutuels, entre l’homme et sa femme.

Les relations entre un homme et une femme sont une des grandes énigmes. D’un côté ces relations peuvent être furtives et sans suite aucune. Et d’un autre côté la vie vient de l’union d’un homme et d’une femme. Rambam nous enseigne que la Torah vient innover que le mariage n’est pas seulement l’authentification d’un fait mais crée le cadre à une proximité extrême.
La Ketouba, l’acte de mariage, est une institution rabbinique dont le but est de freiner le mari s’il avait la velléité de divorcer sa femme. En effet le divorce est à l’initiative de l’homme. Par la Ketouba, s’il divorce, les Sages l’ont obligé à payer une somme conséquente. La somme base sera de deux cents Zouz.

Nos Maîtres enseignent (Traité Ketoubot 51a et 56b) :
כל הפוחת לבתולה ממאתים הרי הרי זה בעילת זנות.
‘Tout homme qui diminue de la somme de deux cents Zouz dans la Ketouba et va dans ce contexte avec sa femme est considéré qu’il a une relation de Zenout, de prostitution’.

Mais en quoi est-ce une relation de Zenout, de prostitution ? C’est sa femme légitime, qu’il a épousé à la synagogue !
Les Maîtres expliquent que comme il lui serait aisé de la divorcer, la somme n’étant pas dissuasive, la femme n’est pas en confiance, et quelque part chacun reste de son côté, ce n’est pas une union, c’est comme de la prostitution où chacun est dans son coin.

XVII. Qu’est-ce qu’une institution rabbinique ?



‘C’est un commandement positif d’épouser une femme avec Ketouba et Kidoushin, contrat de mariage et acte d’acquisition préalable.’

Il y a deux étapes dans le mariage d’après la Torah : tout d’abord les Kidoushin, l’acte d’acquisition, et ensuite les Nissouïn, le fait d’amener son épouse sous le dais nuptial, ce qui représente l’aboutissement de l’acquisition. Tous les commentateurs demandent : pourquoi dans la formulation de la Mitsva de la Torah, Rambam introduit-il l’institution rabbinique de Ketouba ?
Il nous semble qu’il ressort de l’ensemble de notre étude que la Ketouba, institution rabbinique, nous précise concrètement en quoi consiste le commandement de la Torah.
Les commandements de la Torah sont donnés par D. . Ils sont, forment, la structure supérieure de notre existence de juifs, qui avons reçu la Torah au Sinaï. Mais nous sommes des êtres simples, faits de chair et de sang. Comment, à notre niveau basique, pouvons vivre, intégrer les commandements de D. ? En l’occurrence ici, qu’est-ce que cela signifie concrètement être proche d’un autre être ? Partager véritablement la vie avec quelqu’un d’autre ?
L’institution rabbinique, conçue par des hommes, vient dévoiler dans le concret de notre vie le contenu de ce dont parle la Torah.
Un homme a donné Kidoushin à une femme, il l’a amenée sous le dais nuptial, mais il peut le divorce est à son initiative. Certes, l’acte de divorce selon la loi de la Torah est une procédure fort complexe, qui n’est pas aisée, toutefois les Maîtres ont estimé que s’il doit payer une somme conséquente à sa femme s’il y a divorce cela le fera réfléchir. Et oui, l’argent nous fait réfléchir ! Nous ne sommes pas des êtres éthérés, nous pourrions même dire que c’est lorsque l’on doit payer quelque chose que l’on commence à réfléchir !

Nous avons souvent l’impression que les institutions rabbiniques sont un corps artificiel greffé on ne sait comment au saint corps de la sainte Torah !
Il ressort de notre étude que l’institution de Ketouba est la manière concrète à notre niveau simplement humain de percevoir la portée précise dans notre vie de ce dont la Torah nous enjoint. L’institution rabbinique, instituée par les hommes, fait corps avec le corpus de la Torah. Les Sages, par leur compréhension de la portée des commandements de la Torah, nous permettent par leurs institutions de les intégrer dans le quotidien trivial de notre vie.
Rambam nous dit ici que l’institution de Ketouba nous permet de définir la portée spécifique de ce qu’est un mariage depuis que la Torah a été donnée au Sinaï : le lieu d’une proximité entre un homme et son épouse.


 


XVIII. Pourquoi Rambam a-t-il introduit les lois relatives au mariage, Ishout, en mettant en relief la spécificité du don de la Torah ?


Cette grande question nous poursuit depuis des dizaines d’années, et nous l’avons abordée déjà en de multiples circonstances. L’étude présente nous permet de mettre à jour la démarche suivante.

Reprenons succinctement.
Avant le don de la Torah, Rambam nous enseigne qu’une relation monnayée entre un homme et une femme était licite. Depuis le don de la Torah, la Kedésha est interdite à Israël. C’est pourquoi aller avec une femme célibataire, sans Kisdouhin, revient à aller avec une Kedésha.
Nous avons posé la question : mais en quoi une relation libre, un amour libre pourrions-nous dire revient-il à une relation de Zenout, de prostitution ?
Selon la démarche de Rambam, ce que la Torah vise n’est pas tant le monnaiement de la relation que le fait que chacun soit de son côté.
Mais en quoi cet élément est-il tellement central dans le phénomène du don de la Torah ? Comme si, d’après Rambam, s’il y avait un point que le don de la Torah venait bouleverser c’est d’apporter une innovation dans l’essence même de ce qu’est un mariage.

Quelques lignes du livre Or Ha’Hokhma de Rabbi Ouri Feivel de Douvanka sur la Parashat Tazriah peut nous apporter un éclairage sur l’impact du don de la Torah.
Le début de la Parashat Tazriah parle de la Brit Mila qui est faite au petit garçon à huit jours. Nous nous posons toujours la question : mais pourquoi D. a-t-il ordonné que le signe de l’alliance, le signe du Brit, ‘alliance’, doive-t-il se trouver sur l’organe de la reproduction ?
Le Or Ha’Hokhma répond :
כלל היוצא שמדת הברית היא התקשרות אהבה ,מה שאין כן אנשי תהו שאין להם הברית שהוא התקשרות אהבה בין אדם לחברו ובין איש לאשתו. וקודשא בריך הוא ברא לאדם רצונו היה שיתגלה על ידי אדם כל מדותיו ופעולותיו שלו ית''ש, וכל פעולותיו הכל בהתקשרות אהבה שנקרא ברית.
‘Le principe général est que la dimension de Brit, d’alliance, est une relation d’amour, de proximité. Ce que nous ne trouvons pas chez les hommes de néant qui n’ont pas l’alliance, qui est relation d’amour, de proximité, entre un homme et son prochain et entre un homme et sa femme. Et D. a créé l’homme. Sa volonté en le créant est que se dévoile par les actions de l’homme toutes les dimensions de D. et le mode spécifique de Ses actes, dont Ses actes sont avec une relation d’amour, de proximité, qui est appelée Brit, alliance’.

Nous pourrions retraduire ce texte concis et sublime dans les termes suivants.
Beaucoup de monde se demande s’il y a un D. . D’autres peuvent imaginer qu’il y ait un D., mais, disent-ils, ce D. est loin, on n’a aucun lien avec Lui. Et חס ושלום Il n’a aucun lien avec nous.
Le Brit, l’alliance, est d’avoir pris sur nous de dévoiler « toutes les dimensions de D. et le mode spécifique de Ses actes, dont Ses actes sont avec une relation d’amour, de proximité, qui est appelée Brit, alliance ». C’est-à-dire que lorsque l’homme s’unit dans le lieu le plus fort de ce qui peut s’appeler une union, qu’il soit proche, qu’il ait une proximité puissante avec la personne avec laquelle il s’unit ! Là est le Brit, là est l’alliance.
Et si la Torah est l’alliance entre D. et Ses créatures, le lieu premier de ce que cette Torah bouleversera se devra d’être là où deux personnes peuvent être proches, et non chacun de son côté, sans proximité. C’est pourquoi le signe de l’alliance, le signe du Brit, est dans le lieu où il est dans la possibilité d’exprimer la plus grande proximité.
A quoi cela sert-il de se poser des questions sur D., si l’on est loin et distant des personnes desquelles nous pourrions être proches ! Proches, c’est-à-dire par rapport auxquelles nous sommes engagées.



XIX. Retour au commandement de fructifier et de multiplier.


Dans les étapes précédentes de cette étude, nous nous sommes interrogés sur la manière dont Rambam avait rédigé, en introduction des lois de mariage, Ishout, le commandement de fructifier et de multiplier : ‘de fructifier et de multiplier d’elle (de celle qu’il avait épousé préalablement avec Ketouba et Kidoushin)’.
De l’ensemble de ce que nous avons étudié, il ressort que pour Rambam il n’existe pas de commandement de fructifier et de multiplier en soi. Certes, les ‘Hakhamim nous enseignent que Piria VéRivia incombe à l’homme, et non à la femme (Traité Yévamot 65b), néanmoins ce commandement ne peut s’accomplir qu’entre un homme et une femme, et dans un cadre défini, comme toute relation homme/femme. Le corolaire de cela est que, pour Rambam, le commandement de fructifier et multiplier aura comme but d’ajouter des âmes dans Israël, ‘car celui qui ajoute une âme dans Israël est considéré qu’il construit un monde entier’, comme il le dit dans son explication de l’enseignement de Rabbi Yéoshoua. Pour Rashi, dans son commentaire sur la Guemara de Yévamot (62b), la multiplication des enfants n’entre pas dans un cadre précis, le seul but étant que ces enfants aient une pérennité.
Cette différence d’analyse aura de multiples incidences. Nous en aborderons ici une : y a-t-il dans la Torah un commandement de se marier ?

 


XX. Y a-t-il une Mitsva de se marier selon la Torah ? Ou pour être plus précis, accomplit-on un commandement de la Torah en épousant une femme ?


Il ressort clairement des paroles de Rambam que nous avons vues plus haut que l’on accomplit un commandement de la Torah en épousant une femme :
מצוה ראשונה. לשא אשה בכתובה וקידושין.
‘Première Mitsva. D’épouser une femme avec Ketouba et Kidoushin’.

Rambam développe cette notion au troisième chapitre de ces mêmes Halakhot, Halakha 23:

כל המקדש אשה בין על ידי עצמו בין על ידי שליח צריך לברך קודם הקידושין או הוא או שלוחו כדרך שמברכין על כל המצוות ואחר כך מקדש. ואם קידש ולא ברך לא יברך אחר הקידושין שזו ברכה לבטלה מה שנעשה כבר נעשה.
‘Tout homme qui donne Kidoushin à une femme[15] doit faire une bénédiction avant de donner les Kidoushin, de la même manière que l’on fait une bénédiction avant l’accomplissement de tout commandement de la Torah. Et ensuite il fait les Kidoushin.
S’il a fait les Kidoushin et qu’il n’a pas fait la bénédiction, il ne pourra plus dire la bénédiction car ce serait exprimer une bénédiction pour rien, car ce qu’il fallait faire a déjà été fait.’

Il est donc clair qu’épouser sa femme selon la procédure précise de Kidoushin est, pour Rambam, un acte de Mitsva qui nécessite une bénédiction au préalable.

 

Halakha suivante :
כיצד מברך. ברוך אתה ה' אלקינו מלך העולם אשר קדשנו במצוותיו והבדילנו מן העריות ואסר לנו את הארוסות והתיר לנו את הנשואות על ידי חופה וקידושין ברוך אתה ה' מקדש ישראל.
‘Comment fait-on cette bénédiction ? Tu es Baroukh, source de bénédiction, Eternel notre D., Roi du monde, qui nous a sanctifiés par Ses commandements et nous a séparés des incestes et adultères, et nous a interdits les fiancées et nous a permis celles que nous avons épousées par le biais de ‘Houpa et Kidoushin. Tu es Baroukh, source de bénédiction, qui sanctifie Israël’


Bien qu’il soit indubitable que donner Kidoushin soit un acte de commandement de la Torah d’après Rambam, la formulation de la bénédiction afférente est étonnante. En effet, d’habitude les bénédictions que les Sages ont instituées de dire avant l’accomplissement des commandements de la Torah sont formulées de manière beaucoup plus simple et concise, comme par exemple : ‘Qui nous a sanctifiés par Ses commandements et nous a ordonnés de fixer une Mezzouza’. Deuxièmement, où avons-nous trouvé une bénédiction qui exprime ce que D. nous a interdit ? Et d’autre part pourquoi mentionner la notion de dais nuptial, de ‘Houpa, au moment des Kidoushin ?
Rabbénou Nissim de Gérone, le Ran, répond à ces questions importantes dans son commentaire sur le Rif, relatif au passage de la Guemara (Traité Ketoubot 7b) qui traite de la bénédiction que les Sages ont instituée de dire lors des Kidoushin.
‘Il faut dire que cette bénédiction n’est pas une bénédiction habituelle sur l’accomplissement d’une Mitsva. Il n’est pas légitime de faire une bénédiction sur un commandement qui n’est pas le fin mot de ce que nous sommes en train d’accomplir. En effet il ne serait pas approprié d’exprimer la bénédiction en disant « Qu’Il nous a sanctifié par Ses commandements et nous a ordonné de donner des Kidoushin », car la femme n’est encore pas complètement son épouse, il manque encore l’entrée sous la ‘Houpa, sous le dais nuptial. Les Sages n’ont néanmoins pas voulu que ce commandement de Kidoushin, quand bien même ne clôt-il pas le mariage, soit accompli sans bénédiction. Faire une bénédiction sur l’acte de Mitsva seul n’est pas adéquat, comme nous venons de le voir. Ils ont institué dès lors que la bénédiction soit pour rendre grâce sur la sainteté, la Kedousha, d’Israël, c’est-à-dire que le Saint Béni soit-Il les a choisis, les a sanctifiés en ce qui concerne les couples par des unions qui leur sont interdites et d’autres qui leur sont permises. Et pour que l’on n’en vienne pas à se tromper et que l’on croie que dès les Kidoushin les unions intimes seraient permises, sont mentionnés l’interdit rabbinique de relation intime dès les Kidoushin, et la nécessité d’attendre l’entrée sous la ‘Houpa, sous le dais nuptial.’

Le Ran prend fait et cause pour le Rambam et confirme que l’acte de Kidoushin consiste bien en un commandement de la Torah. Il ajoute un élément innovant : le mariage est un processus conçu en deux temps : Kidoushin et Nissouïn, ‘Houpa. Bien qu’elle soit sa femme dès la procédure de Kidoushin, les Sages ont interdit en vertu d’une institution rabbinique qu’il y ait cohabitation tant qu’il n’y a pas eu la seconde étape, l’entrée sous le dais nuptial, la ‘Houpa.



XXI. Essai de synthèse de la démarche de Rambam.

 

La bénédiction des Kidoushin mentionne que, malgré le fait que la femme soit considérée mariée dès l’acte de Kidoushin, néanmoins, comme nous venons de le voir, la vie intime de couple est prohibée rabbiniquement tant qu’il n’y a pas eu la seconde étape, les Nissouïm, l’entrée sous le dais nuptial.
On ne peut que s’interroger : mais une fois que cet homme a exprimé par Kidoushin sa volonté ferme que cette femme précise soit son épouse, et qu’elle ait prise par cela un statut juridique de femme mariée, où y a-t-il place à ce qu’elle soit interdite à son époux ? D’après ce que nous avons étudié plus haut elle n’est indubitablementplus une Kedésha !


La Shita Mekoubétset rapporte un commentaire au nom du Rashba et de Rabbi Aaron HaLévy, le Rao, qui peut nous aider à répondre à notre question et à synthétiser la démarche globale du Rambam :
‘Comment nos Maîtres peuvent-ils dire dans la formulation de la bénédiction de Kidoushin que les Aroussot, les épouses après Kidoushin, sont interdites ?
Nous voyons dans la Torah la notion de ‘Houpa. En effet, nous trouvons plusieurs fois dans le Talmud une différence de statut juridique entre une femme avant la ‘Houpa et son statut après la ‘Houpa. Ceci nous laisse entendre qu’étant donné qu’après Kidoushin la Torah considère la nécessité qu’elle entre sous le dais nuptial pour être considérée complètement mariée, ceci nous fait comprendre qu’elle n’est encore pas complètement acquise à son mari. Ce manque dans l’acquisition va lui conférer par rapport à son propre mari un statut comme si elle était la femme d’un autre.’

 

Essayons d’expliquer ce commentaire sublime. La Torah conçoit deux étapes dans la procédure juridique de mariage, Kidoushin et Nissouïn, le dais nuptial.
Nous avons longtemps développé cette notion de Kidoushin. L’homme exprime par cet acte d’acquisition qu’il se réserve cette femme, et elle prend par cet acte un statut de femme mariée. Toutefois la Torah conçoit une seconde étape. Et entre temps elle est encore interdite à son propre mari.
Le Rao, rapporté par la Shita Mekoubétset, explique qu’en l’épousant il lui a conféré un statut de femme mariée même pour lui-même.
Il y a deux étapes. Une étape où le mari sanctifie sa femme, c’est-à-dire qu’il l’interdit aux autres et se la destine à lui-même, ce sont les Kidoushin. Et il a une seconde étape, où elle devient de manière positive son épouse, où ils se réunissent, ils s’unissent, c’est le dais nuptial qui symbolise cette union. Et c’est ce que dit le Rao : tant qu’il n’y a pas eu la ‘Houpa, quelque part elle est encore comme la femme d’un autre.
Ici réside le secret de ce que signifie un mariage.
Qu’est-ce qu’un mariage ? Vaste question ! Jusqu’à un certain âge, disons jusqu’à vingt-cinq ans cet homme et cette femme ne se connaissaient pas. Et maintenant ils décident d’unir leur vie. Mais qu’est-ce que cela signifie ? A priori cela nous parait bizarre. Instinctivement on perçoit que ce sont deux personnes qui vivent ensemble, qui ont décidé de vivre ensemble, qui ont formalisé le fait qu’ils vivent, et ont voulu vivre ensemble. Ce commentaire du Rao nous apporte un éclairage nouveau et bouleversant sur ce sujet : en ayant donné les Kidoushin à cette femme, quelque part elle est pour lui comme une femme marié, c’est-à-dire extérieure à lui. Les Nissouïn, l’entrée sous la ‘Houpa, vont formaliser qu’il y a une seconde étape, où sa femme et lui deviennent proches.

Rambam, Hilkhot Ishout chapitre 10, Halakha 2, a une démarche spécifique relative à la définition de Nissouïn (nous savons que dans notre Tradition, les relations avec une femme qui a eu ses règles sont prohibées tant qu’elle n’est pas allée au bain rituel, le Mikvé) :
‘Dès qu’elle est rentrée sous la ‘Houpa, sous le dais nuptial, il lui est permis d’avoir des relations intimes avec elle et elle est sa femme au sens fort. Dès qu’elle est rentrée sous la ‘Houpa elle est appelée Nessoua, mariée, même si le couple n’a encore pas eu de relations intimes entre eux, mais à condition que ces relation soient potentiellement possibles. Par contre si elle était Niddah, c’est-à-dire qu’elle a eu ses règles et qu’elle ne soit pas allée encore au Mikvé, quand bien même serait-elle rentrée sous le dais nuptial et qu’il se soit isolé avec elle, le mariage n’est pas abouti et elle garde le statut de Aroussa, de fiancée.’
Les Nissouïm symbolisent la capacité d’une intense proximité.

Pour synthétiser la démarche de Rambam, le don de la Torah a bouleversé la face du monde. Le concept de mariage que la Torah promeut cristallise ce bouleversement total : la possibilité et l’engagement d’une proximité intense. Le mariage est en soi un commandement de la Torah. En épousant une femme selon le mode conçu par la Torah, l’homme accomplit un commandement de la Torah.

 



XXII. Preuves formelles pour la démarche de Rambam.


Plusieurs passages du Talmud laissent entendre clairement que l’on accomplit un commandement de la Torah en épousant une femme selon le mode conçu par la Torah.
La Guemara dans le Traité Kidoushin sur la première Mishna du second chapitre (41a). La Mishna.enseigne :
האיש מקדש בו ובשלוחו.
‘L’homme peut faire la procédure de Kidoushin par lui-même ou par son fondé de pouvoir’.
La Guemara demande :
‘Si l’enseignement de la Mishna est de nous dire que cette procédure peut être faite par un fondé de pouvoir, pourquoi la Mishna nous dit-elle qu’il peut donner les Kidoushin par lui-même ? Si déjà il peut le faire par un fondé de pouvoir, est-ce nécessaire de dire qu’il puisse le faire par lui-même ?’
La Guémara répond :
אמר רב יוסף מצוה בו יותר מבשלוחו.
‘Rav Yossef répond : lorsqu’il y a une Mitsva, c’est mieux de la faire par soi-même’.
C’est-à-dire qu’effectivement la Mishna nous enseigne que les Kidoushin sont une procédure juridique et qu’il est possible de l’accomplir par un fondé de pouvoir, mais comme c’est aussi une Mitsva, c’est mieux de l’accomplir par soi-même. Rashi explique : ‘lorsque son corps s’investit dans la Mitsva il reçoit plus de salaire, de récompense, sur son accomplissement que s’il la délègue’.
Quoi qu’il en soit, il est éloquent de ce passage de la Guemara que l’on accomplit un commandement de la Torah en donnant Kidoushin à une femme !
Néanmoins cette preuve est réfutable, car la Guemara rapporte une autre réponse à la question posée, et il est possible de dire qu’il y a débat justement entre la première réponse et la seconde réponse de la Guemara sur le sujet même qui nous occupe, à savoir si l’acte de Kidoushin est une Mitsva de la Torah ou non. Les détracteurs de Rambam pourront dire que la Guemara se sent obligée de donner une seconde réponse car, en conclusion, elle ne penserait pas que l’acte de Kidoushin serait un commandement de la Torah.

Autre preuve.
La Guemara, au début du Traité Ketoubot (4a), appelle le premier rapport que le marié a avec sa jeune épouse בעילת מצוה Béhilat Mitsva, ‘rapport de Mitsva’ , ‘relation de commandement de la Torah’. Mais quel commandement de la Torah le marié effectue-t-il en se liant pour la première fois avec sa femme ?
Tossefot (דה''מ בעילת מצוה) pose cette question en argumentant : mais comment le Talmud peut-il appeler ce premier rapport ‘rapport de Mitsva’, mais le Talmud n’affirme-t-il pas qu’en général une femme qui n’a encore pas eu de rapport dans sa vie, une femme vierge, n’est pas fécondée par son premier rapport, or le commandement dont il est question ici n’est-il pas le commandement de fructifier et de multiplier ?
Tossefot répond que, quand bien même ce rapport ne serait-il pas fécond en tant que tel, néanmoins c’est sur la base de ce rapport que ce couple pourra plus tard accomplir le commandement de fructifier et multiplier. Ce premier rapport étant fondateur, c’est sur sa base que le couple pourra s’investir et se donner les moyens d’accomplir le commandement de fructifier et de multiplier.
Rambam lira ce passage de la manière la plus simple possible[16] : le premier rapport est appelé ‘rapport de Mitsva’ car il conclue et concrétise la Mitsva de se marier.


XXIII. La plupart des Rishonim ne pensent pas que le commandement de fructifier et de multiplier soit lié fondamentalement au fait de se marier. Analyse de leurs démarches. Démarche du Rosh (Pïské HaRosh, premier chapitre de Ketoubot, §12).

 

Nous venons de voir dans le paragraphe précédent comment la lecture la plus simple du texte de la Guemara de Ketoubot (4a) donne a priori que l’on accomplirait une Mitsva de la Torah en épousant une femme, selon le protocole spécifique conçu par la Torah. Tossefot s’oppose vigoureusement à cette lecture et demande : mais quelle Mitsva fait-on en se mariant ?
Pour Tossefot la seule Mitsva dont il peut être question dans ce contexte ne peut être que le commandement de Piria VeRivia, de fructifier et de multiplier. Il ressort donc clairement de Tossefot que ni Kidoushin ni Nissouïn ne sont ce que nous pourrions appeler des commandements de la Torah, combien même seraient-ils des conceptions spécifiques de la Torah.
Le Rosh, dans son commentaire sur la Guemara de Ketoubot (7b) qui traite de la bénédiction instituée de dire lors des Kidoushin, développe la démarche de Tossefot. Nous en apportons notre traduction (le Rosh reprend les questions que nous avons posées plus haut au paragraphe 20 de cette étude) :
‘Certains demandent au sujet du texte de cette bénédiction : pourquoi les Sages n’ont-ils pas institué de dire « Qui nous a sanctifiés par ses commandements et nous a ordonnés de d’épouser une femme avec Kisdoushin » ? Et de plus, où avons-nous vu une bénédiction où l’on remercie sur ce que D. nous a interdit ? Nous ne faisons pas une bénédiction où l’on remercie D. sur le fait qu’Il nous a interdit le membre d’un animal du vivant de cet animal et nous permettrait le membre d’un animal auquel l’on a fait la She’hita, l’abattage rituel ! Et de plus, pourquoi mentionne-t-on les différentes femmes interdites ? Et de plus quel est l’intérêt de  mentionner le dais nuptial, la ‘Houpa, puisque nous faisons la bénédiction des Kidoushin dans la maison de fiançaille, et que la ‘Houpa n’est encore pas forcément d’actualité ?
Il me semble que cette bénédiction n’est pas une bénédiction liée à l’accomplissement de la Mitsva car la Mitsva dont il pourrait s’agir en se mariant est le commandement de fructifier et de se multiplier, Piria VéRivia, or si par exemple il avait pris une Piléguèsh, une concubine, et qu’il eût des enfants avec elle, il aurait accompli le commandement de fructifier et de multiplier et il n’aurait plus eu l’obligation de se marier avec Kidoushin, et de même dans le cas d’une personne qui épouserait une femme ménopausée ou une femme stérile il faudrait indubitablement faire cette bénédiction, or il n’y aurait aucun accomplissement de Mitsva puisque Piria VéRivia ne peuvent s’accomplir dans ces cas précis. C’est pourquoi il n’a pas été institué de bénédiction sur la Mitsva de se marier. Et même dans le cas de quelqu’un qui épouserait une femme dans le but précis de fructifier et de multiplier, il n’y aurait pas de bénédiction sur la Mitsva car il pourrait accomplir cette Mitsva de fructifier et de multiplier sans donner Kidoushin à une femme [c’est-à-dire en prenant une Piléguèsh, une concubine]. Certes les ‘Hakhamim ont institué de dire une bénédiction avant de faire une She’hita, un abattage rituel, bien qu’il n’ait aucune obligation juridique d’abattre rituellement et de manger de la viande. Néanmoins lorsqu’il fait la She’hita dans le but de manger de la viande, il doit faire une bénédiction car il lui est juridiquement impossible de manger de la viande sans faire au préalable un abattage rituel, une She’hita, or ici il lui est possible d’accomplir le commandement de fructifier et de multiplier sans Kidoushin. De plus la Torah ne formule pas les notions de la même manière : au sujet de l’abattage rituel le verset s’exprime sous forme d’une injonction (Devarim 12,21) en disant « Tu égorgeras comme je te l’ai ordonné », par contre au sujet du mariage la Torah s’exprime de manière neutre (Devarim 24,1) « Si un homme prend femme ». Et de plus nous trouvons un caractère obligatoire dans la She’hita au sujet des Kodeshim, les Sacrifices offerts au Temple, où faire la She’hita participe indubitablement du service de ces offrandes[17]. C’est pourquoi nous faisons une bénédiction avant de faire l’abattage rituel.
Il me semble donc que la bénédiction avant de donner les Kidoushin n’est pas une bénédiction liée à un acte de Mitsva mais a été instituée pour glorifier D. qui nous a sanctifiés par Ses commandements, qui nous a séparés d’entre toutes les nations et nous a ordonnés de d’épouser une femme qui nous serait autorisée et non une femme interdite soit par inceste soit par adultère. Est mentionné aussi le fait qu’une femme fiancée, Mekoudéshèt, n’en est pas pour autant permise et que l’entrée sous le dais nuptial est nécessaire pour la permettre à son mari, car on aurait pu penser que la bénédiction de Kidoushin aurait été instituée pour la lui permettre. C’est pour cela que l’on mentionne la ‘Houpa pour bien nous faire comprendre que c’est la bénédiction de la ‘Houpa qui lui permettra sa femme.’

 

 

Ce commentaire du Rosh est fondateur à plusieurs titres[18]. Essayons de le relire pas à pas.

 

 

 

XXIV. Relisons le commentaire du Rosh.


Rappelons la question des Rishonim, commentaires premiers : pourquoi la bénédiction des Kidoushin est-elle formulée de manière si inhabituelle ?


Au début, le Rosh voudrait dire que, quand bien même les Kidoushin seraient-ils un acte de Mitsva, néanmoins la bénédiction afférente ne serait pas une bénédiction de Mitsva car la Mitsva dont il s’agit en épousant une femme est l’accomplissement de fructifier et de multiplier, or il pourrait accomplir ce commandement avec une femme, sans se marier spécialement avec elle. Donc la bénédiction n’est pas instituée sur la Mitsva de se marier.
La démarche du Rosh est de dire que les Sages instituent une bénédiction sur l’accomplissement d’un commandement lorsque cet accomplissement s’impose à moi, indubitablement. Je fais une bénédiction, une Berakha, pour glorifier D. sur le destin supérieur qui m’incombe : d’accomplir une Mitsva, un commandement de D. . Mais si l’accomplissement de ce commandement est optionnel, si je l’accomplis par mon libre désir, mon libre choix, je ne vis pas une union impérieuse entre ma vie, mon destin et la Mitsva.
Telle est la première approche du Rosh.
Ce raisonnement du Rosh est basé sur un présupposé : qu’il serait possible juridiquement d’avoir des enfants hors mariage. 
Mais cette démarche pose question, dit le Rosh. En effet, nous voyons que les Sages ont institué une bénédiction avant de faire l’abattage rituel d’un animal, or manger de la viande est optionnel ! En effet, l’on peut vouloir manger de la viande ou ne pas en vouloir !
Là-dessus Rosh va nuancer son propos en proposant une démarche innovante et percutante.
Certes il n’y a aucune obligation de manger de la viande, donc l’acte de l’abattage parait donc facultatif. Néanmoins, il impossible de manger de la viande d’après la Torah sans avoir au préalable abattu rituellement cet animal. De plus, et là est l’innovation percutante du Rosh, la Torah exprime l’acte de She’hita comme un ordre « tu égorgeras ! ». De plus lorsque je fais l’abattage d’un animal de boucherie, cet acte fait référence indéniablement à l’abattage des Sacrifices au Temple, où l’abattage constitue une étape centrale du service et des commandements de la Torah.
Par contre, dit le Rosh, dans le mariage, outre le fait que l’on puisse accomplir le commandement de fructifier et de multiplier autrement qu’en se mariant, la Torah elle-même présente le mariage comme étant un acte libre et optionnel : « si un homme prend femme ».

Essayons d’écouter ce que le Rosh est en train de nous enseigner !
Dans un premier temps le Rosh a voulu dire, pour rendre compte de la manière étonnante avec laquelle cette bénédiction a été rédigée, qu’il est possible d’accomplir le commandement de fructifier et de multiplier autrement qu’en se mariant, c’est-à-dire en prenant une concubine. Mais cette option n’est pas suffisante, car manger de la viande est aussi optionnel, or les Sages ont institué une bénédiction sur la She’hita !
Nous sommes donc obligés de dire que la Torah elle-même présente l’acte de se marier comme un acte libre et optionnel, sans connotation rituelle. Un acte neutre : « si un homme prend femme », ce qui fondamentalement n’est pas le cas de l’abattage rituel qui fait référence aux actes de Mitsva du Temple. 

 

Ne nous méprenons pas sur les paroles du Rosh. Il ne veut pas dire que l’on puisse vivre avec une concubine, et ne pas se marier. Se marier est indéniablement une nécessité humaine impérieuse, comme dit le verset (Béréshit 2,18) : לא טוב היות האדם לבדו, ‘il n’est pas bon que l’homme soit seul’, mais le Rosh insiste pour prouver que l’acte même de se marier est un acte neutre sans connotation rituelle. Certes la Torah et les ‘Hakhamim donne une conception des deux étapes du mariage spécifique, Kidoushin et Nissouïn, mais le mariage lui-même est une aventure personnelle, une expérience où un homme se trouve en train de s’engager à l’égard d’une femme.
Quant à Piria VéRivia, il est théoriquement possible de vivre avec une femme autrement qu’en se pariant avec elle.
Nous disons bien théoriquement car se marier est considéré tellement impérieux pour les ‘Hakhamim que plusieurs commentateurs diront que, si quelqu’un n’a pas les moyens de se marier, il pourra vendre un livre de Torah rien que pour se marier, même si cette femme n’est pas féconde (‘Hélkak Me’hokek Even HaEzèr chapitre 1, §10).  

Il y a trois points de divergences entre le Rosh et le Rambam.
D’après le Rosh, l’acte de se marier est un acte neutre, et n’est pas en soi un acte de Mitsva. D’après Rambam, se marier participe d’un acte de Mitsva.
D’après le Rosh, la Mitsva de Piria VéRivia est indépendante du fait de se marier. D’après le Rambam, Piria VéRivia est intrinsèque à l’acte de se marier.
D’après le Rosh, vivre avec une concubine est licite, selon des conditions que nous allons voir plus loin. D’après Rambam, le concubinage est illicite, il n’est permis qu’en tant d’apanage du roi.

Nous avons déjà prouvé au paragraphe 22 de cette étude que Tossefot au début du Traité Ketoubot pensent comme le Rosh qu’il n’y a pas de commandement spécifique de la Torah de se marier, et que le commandement-base est celui de fructifier et de multiplier. 

XXV. Le Statut du concubinage dans le droit juif.

Le Ramban, Rabbi Moshé ben Na’hman, comme le Rosh, autorise la Piléguèsh. Il consacre un responsum publié dans les Shéélot OuTeshouvot HaRashba attribuée au Ramban, chapitre 284. Nous en donnons notre traduction. Cette lettre est adressée à Rabbénou Yona de Gérone :

‘J’ai bien reçu ta requête au sujet de la Piléguèsh, la concubine. Tu veux savoir mon opinion à ce sujet quant à la conclusion sans en rapporter le débat contradictoire. En fait je ne vois pas où il y a matière à débattre, car indubitablement la Piléguèsh est permise puisque l’on parle d’une femme qui lui est officiellement liée. Une femme célibataire est interdite en vertu d’un enseignement de Rabbi Elazar ben Yaakov (Yévamot 37b) car il pourrait se trouver (ne sachant pas avec qui son père est allé) qu’un homme en vienne à épouser sa sœur et qu’un père épouse sa propre fille (ne sachant pas si une femme est devenue enceinte de lui en allant avec elle par hasard), et « la terre se remplirait de dépravation (Vayikra 19,29) ». Mais par contre si elle est sa concubine connue de tous, ce problème ne se posera pas, car les enfants qu’il pourra avoir d’elle seront connus comme étant les siens. Il n’y aura donc pas de risque d’inceste. La Pilégusèh est permise, disions-nous. En effet nous trouvons que David a eu une Piléguèsh, et on ne trouve nulle part, ni dans les versets, ni dans la Guemara, qu’il soit fait allusion à une différence entre le roi et quiconque d’autre du peuple d’Israël quant à cette question[19] (…). Et peut-être pourras-tu dire que la Piléguèsh est permise selon la loi de la Torah, mais peut-être serait-elle prohibée à titre d’une institution rabbinique ? Mais je te rétorquerais : à quel endroit serait mentionnée dans le Talmud une telle institution ? Quel tribunal rabbinique a siégé pour voter un tel interdit ? Et à quelle époque un tel enseignement aurait-il été enseigné ?
Cependant lorsque nos Maîtres nous disent qu’une fiancée est interdite à son fiancée tant que les bénédictions (du mariage) n’ont pas été prononcées (Massékhèt Kala), il faut comprendre qu’à partir du moment où une fiancée est entrée sous le dais nuptial, il incombe au fiancé de prononcer les bénédictions du mariage, et tant que ces bénédictions n’ont pas été prononcées, il lui est interdit d’avoir une quelconque jouissance de sa propre femme.
De même nos Maîtres ont enseigné (Traité Ketoubot 51a) : « celui qui diminue de deux cents zouz pour la Ketouba de sa femme et a une relation avec elle, cette relation sera considérée comme une relation de Zenout, de dépravation [donc prohibée] ». [Comment est-ce possible ? Mais c’est sa femme légitime, et il est même licite d’avoir une relation avec une concubine par rapport à laquelle aucun contrat de mariage n’a été conclu ! ] Il faudra répondre que les Kidoushin et la ‘Houpa, le dais nuptial, correspondent à un commandement positif de la Torah[20], et la personne qui veut épouser une femme de manière à ce qu’elle soit interdite à tout autre homme que lui, et qu’elle lui soit acquise de manière à ce qu’il l’hérite si elle vient à décéder, et qu’il ait l’obligation de se rendre impur pour elle si elle meurt[21], alors la Torah fixe un protocole précis. Il doit lui donner les Kidoushin, l’amener sous la ‘Houpa, le dais nuptial, et prononcer les bénédictions du mariage devant un quorum de dix hommes. Si, dans ce contexte de mariage stricto sensu, il a une relation avec sa fiancée avant la venue au dais nuptial, il transgressera un interdit rabbinique et sera condamnable en pénal de ce fait. De même, si elle est venue sous le dais nuptial, et qu’il a une relation avec elle sans qu’il y eût les bénédictions du mariage, il transgresse aussi un interdit.
De même s’il diminue dans la rédaction de la Ketouba de la somme instituée par les Sages à verser en cas de divorce, c’est-à-dire de la somme forfaitaire de deux cents Zouz, la femme pourra penser que s’il ne lui écrit pas la somme impartie c’est par ce qu’en fait il se réserve la possibilité de la divorcer aisément, et que dans son cœur à lui la décision du divorce est déjà prise, et cela revient à une relation dépravée, de Zenout.
Par contre si un homme veut vivre avec une Piléguèsh, de manière à ce que cette femme ne lui soit nullement acquise, ni interdite à d’autres hommes, sans aucuns Kidoushin, ceci est tout à fait licite.
Mais cher Maître [c’est-à-dire cher Rabbénou Yona, son interlocuteur], soit circonspect quant au statut de Piléguèsh, car si les gens connaissaient ce statut ils risqueraient de ne mettre aucune limite et aller avec elles dans l’état de Niddah, et qu’elles n’iraient pas au Mikvé, au bain rituel[22].’

 


XXVI. Analyse du responsum du Ramban. Synthèse au sujet du concubinage.


La Guemara de Ketoubot (51a) stipulant que si quelqu’un diminue la Ketouba de la somme de deux cents Zouz, la relation de couple sera considérée une relation de Zenout, de dépravation, est une grande question contre la démarche des Rishonim qui autorisent le concubinage. Nous aimerions reprendre l’avant dernier paragraphe de la lettre du Ramban où il propose une résolution à cette grande question.
‘S’il diminue dans la rédaction de la Ketouba de la somme instituée par les Sages à verser en cas de divorce, c’est-à-dire de la somme forfaitaire de deux cents Zouz, la femme pourra penser que s’il ne lui écrit pas la somme impartie c’est par ce qu’en fait il se réserve la possibilité de la divorcer aisément, et que dans son cœur à lui la décision du divorce est déjà prise, et cela revient à une relation dépravée, de Zenout.’
Ramban introduit dans son raisonnement une notion développée dans le Traité Nédarim (20b), la notion de גרושת הלב, de ‘divorcée dans son cœur’. Les ‘Hakhamim déconseillent avec la plus grande vigueur [bien que ce ne soit pas un interdit légal formel] à un homme d’avoir un rapport avec son épouse s’il a décidé dans son cœur de la divorcer. Le Ramban ici dans sa lettre nous explique que cela représente l’essence même de ce que nous pourrions appeler le Zenout, la dépravation. Mais en quoi ? C’est son épouse légitime !
Reprenons le raisonnement du Ramban. Les Maîtres ont institué que, si un homme épouse une femme, il doit s’engager lors du mariage à lui payer, s’il la divorce, une certaine somme, disons deux cents Zouz. En effet, comme nous l’avons déjà mentionné plus haut, le divorce étant à l’initiative du mari, il y aurait risque qu’il abuse de ce pouvoir et divorce sans retenue. Il est connu que l’argent fait réfléchir, et, devant payer, il réfléchira à deux fois avant de divorcer. Néanmoins, s’il s’engage à moins que la somme habituelle, il y a lieu de craindre que la femme ne soit pas tranquille et qu’elle pense dans son cœur que son mari se réserve la possibilité de la divorcer aisément, et qu’en fait il a déjà décidé de la divorcer, et cela revient à la ‘divorcé dans le cœur’, Gueroushat HaLèv, avec qui la relation est considérée relation de Zenout.
Ce sont les termes du Ramban. Essayons de les reformuler dans notre langage.
Si le mari met des réserves dans son mariage, ne s’engage pas véritablement, la femme n’est pas à l’aise, elle pense que lui est dans son coin et que elle est dans son coin. Ceci est la définition de la dépravation, du Zenout. Il n’y a pas de relation entre un homme et une femme, il y a deux corps. Il y a commerce de corps. Chacun est dans son coin. Ceci est prohibé.
Un couple, comme la Torah le conçoit, est le lieu d’intense proximité entre l’homme et sa femme. S’il y a une quelconque réserve dans cet engagement mutuel, cela porte atteinte à cette proximité et chacun est de son côté, ce qui est la définition même du Zenout. Par contre dans le cas de la Piléguèsh, il n’y a rien de spécial, il n’y a nullement du Zenout, de la dépravation, étant donné qu’il est bien précisé que la Pïléguèsh est sa concubine connue socialement comme telle.

Le débat entre Rambam, Maïmonide, et les autres décisionnaires, sera le suivant.
Rambam pense que la Torah est venue bouleverser les concepts. Depuis le don de la Torah, et du dévoilement de l’intense intimité du Créateur envers Ses créatures, une relation qui n’est pas d’intense proximité entre un homme et une femme est prohibée.
Les autres décisionnaires présentent qu’effectivement c’est cela la notion de mariage d’après la Torah, mais ce n’est pas parce que la notion de mariage existe que devient invalide tout autre mode de vie entre un homme et une femme, tant qu’il n’y a pas de relation de Zenout. Un homme et une femme qui vivent en concubinage ne sont engagés en rien l’un vis-à-vis de l’autre, mais ils partagent néanmoins un quotidien. Ils ne monnayent pas leur relation. Ce n’est pas du Zenout.
Rambam pense que, depuis le don de la Torah, toute relation non-engagée l’un vis-à-vis de l’autre est un manquement dans la proximité, et est donc une retenue dans la relation, et est donc une relation de Zenout, de dépravation.

Au niveau de la conclusion au niveau du Shoul’han Aroukh, les avis sont partagés au chapitre 26 de Even HaEzèr §1. Le Bèth Shemouel (§2) ainsi que le commentaire du Gaon de Vilna concluent que le problème principal au sujet de la Piléguèsh est le fait qu’elle risque d’être gênée et de ne pas aller au Mikvé. C’est pourquoi concrètement ce statut n’est pas dans les mœurs de la Torah.
Il ressort toutefois, au niveau analytique du sujet, que la démarche a l’air de ressortir plutôt comme celle du Rosh, et non comme celle du Rambam [quoique le Gaon nuance la lecture interne du Rambam, nous avons du mal à suivre le Gaon sur ce point, comme nous l’avons vu plus haut].

Pour synthétiser, nous comprenons maintenant clairement pourquoi, pour Rambam, le commandement de fructifier et de multiplier est une conséquence du fait de se marier. La vision dans le commandement de fructifier et de multiplier sera aussi de multiplier des âmes dans Israël. D’après les autres décisionnaires, le commandement de fructifier et de multiplier n’est pas limité à ce cadre précis spécialement.

 

 

 



[1] La Crainte du Ciel. Après les épreuves que le peuple juif a vécu lors de la seconde guerre mondiale, beaucoup de familles, malgré ce qu’elles avaient vécu, s’investirent à fonder, ou refonder, des familles. Il est à remarquer, et c’est presque une banalité de le dire, que des grands écrivains qui se sont investis dans la recension de ces épreuves se sont suicidés, n’ont pas pu avoir la force de tenir. 

[2] Dans certaines circonstances l’emploi de moyens contraceptifs est permis, parfois obligatoire d’après le droit juif, la Halakha.

[3] Premier livre synthétique écrit à Babel après la rédaction finale du Talmud. Rédigé par Rav A’ha MéShab’ha.

[4] Comme la Guemara le stipule dans le Traité Yévamot 65a.

[5] Le Rif, Rabbi Its’hak Elfassi, est l’auteur du premier ouvrage légal synthétique de la période dite des Rishonim, c’est-à-dire commentaires premiers du Talmud. Il est d’une extrême importance de voir comment le Rif rapporte les passages de la Guemara pour comprendre quelle est selon lui la conclusion légale d’un sujet.

[6] Cette remarque en fait est du fils du ‘Helkak Me’hokèk, éditeur du commentaire de son père.

[7] Nous voudrions mettre en relief combien chez un grand Maître comme Rabbi Yossef Karo, qui avait conscience dans la rédaction de son ouvrage de sa dimension nationale et historique, la connaissance, le respect des contradicteurs et l’humilité font bon ménage. Et c’est peut-être pour cela qu’il fut accepté et considéré comme le Maître de tous les exilés.

[8] Nous avons traité de ce sujet de manière assez détaillée dans notre premier ouvrage ‘ le désir des désirs’, page 173 et suivantes.

[9] Le divorce est, selon la loi de la Torah, à l’initiative du mari, et la femme peut en être contrainte. Pour éviter des abus, les Sages ont institué, selon la thèse retenue par Rambam, que, si le mari divorce de sa femme, il lui verse une certaine somme, cette somme étant appelée Ketouba.

[10] Malkout est la condamnation en pénal qu’encoure toute personne qui transgresse un acte interdit par la Torah. Cela correspond à une sorte de flagellation. On ne condamne en pénal que s’il y a eu témoignage, sommation, et seulement à l’époque du Temple de Jérusalem.

[11] Le terme Kedésha signifie sans aucun doute ce que l’on appelle une prostituée. Rabbi David Kimh’i, le Radak, explique dans son ouvrage Séfer HaShorashim que la racine du mot Kadesh, signifie destiner, rendre prêt pour. Une Kedésha est une femme prête pour cela. Il est effectivement étonnant que nous trouvions la même racine dans le sens fortement positif, sanctifier, et ici dans un sens très péjoratif, voir le commentaire de Rav Shimshon Raphaël Hirsch sur le verset (Devarim 23,18).

[12] Il est clair que, dans une société traditionnelle, donner la possibilité que le délinquant l’épouse est une protection de la jeune fille, si elle est consentante, en cela qu’il est probable qu’elle aurait de grande difficulté à trouver un époux.

[13] Notre Tradition appelle ‘lois des fils de Noé’ les lois qui concernent, d’après la Torah, l’ensemble de l’humanité.

[14] Nous aimerions mettre en relief encore une fois l’asymétrie profonde que la Torah fait immiscer entre l’homme et la femme, asymétrie que Rambam relève avec une immense pertinence. Pour synthétiser, nous pourrions dire que justement c’est l’invention du juridique qui donne une place particulière à l’homme, qui est à l’origine de cette asymétrie. Nous pouvons aussi dire que s’il y a quelque chose de difficilement digeste dans le don de la Torah, c’est qu’il y a désormais du juridique, et non du naturel, ce que nous pourrions appeler ‘de l’amour libre’, qui est tout à fait concevable, hors contexte de Torah. Nous pouvons goûter, grâce à ces paroles de Rambam, la pertinence d’une phrase de Bèla Grunberger dans son livre Narcissisme, Christianisme et Antisémitisme (écrit avec Pierre Dessuant) : ‘Que recherchait Hitler au cours de sa première phase antisémite en rendant l’Allemagne judenrein, pûre de juif ? la purification et la pureté d’une part, et, d’autre part, la victoire du champion sur l’imago paternelle diabolisée et œdipienne, le juif’ (page 415). Le juif, c’est le père, le juridique. Car un père, ce n’est que du légal. C’est une parole.
Cet enseignement du Rambam nous éclaire aussi sur la révolte profonde souvent entendue face au fait que dans notre Tradition l’acte de divorce soit à l’initiative de l’homme.

[15] c’est-à-dire qui fait la procédure spécifique d’acquisition de son épouse devant témoins, comme nous l’avons vu plus haut.

[16] Effectivement, bien souvent Rambam donne la lecture la plus proche du texte de la Guemara.

[17] C’est-à-dire que l’abattage rituel avant de manger de la viande, quand bien même n’est-il pas une offrande au Temple, finalement y fait référence quant à sa structure, et donne ainsi un aspect positif de Mitsva à cet acte.

[18] Nous l’avons déjà abordé et travaillé pages 256 à 258 de notre ouvrage le Désir des Désirs.

[19] Contrairement à l’opinion de Rambam Hilkhot Sanhédrin chapitre quatre, Halakha 4, qui fait une distinction entre le roi et tout un chacun.

[20] Evidemment le Ramban s’oppose sur ce point à la démarche de Tossefot et du Rosh. Nous apportons ici le responsum du Ramban par rapport à son approche du statut de Piléguèsh.

[21] Il est interdit à un Cohen de se mettre au contact d’un mort. Par contre la Torah oblige un Cohen de s’approcher de son épouse pour participer à son enterrement, mais, nous dit le Ramban, que si c’est la femme qu’il a épousé avec Kidoushin.

[22] Comme nous l’avons rapporté moult fois, la relation intime est interdite avec une femme qui a des écoulements menstruels, que ce soit ou non sa femme, tant qu’elle n’est pas allée au bain rituel, le Mikvé. Le Ramban est conscient que le statut de Piléguèsh est ambigu car n’étant pas la femme officielle, elle risque de ne pas comprendre qu’elle doit néanmoins aller obligatoirement au bain rituel après ses règles. 

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